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论分家习惯与家的整体性（上）
对滋贺秀三《中国家族法原理》的批评
作者：俞江 文章来源：北大法律信息网 点击数：1352 更新时间：2009-1-4
本文所谓的分家习惯，是指中国古代家庭为处理家庭财产的代际传递关系而形成的家产分割习惯。
分家习惯形成的具体年代已不可考，大约在战国时期，民间已有这种习惯，其后因商鞅变法颁布“分异令”而成为一种国家制度。据《晋书·刑法志》，“分异令”在曹魏时期曾被废除，即“除异子之科，使父子无异财也”。而两汉至曹魏之间，是否废除过“分异令”，史料不详。隋朝，文帝杨坚时（581—600年），为了整顿户籍并核实人户，又再次强调“大功已下，兼令析籍”。[2]至唐代，《唐律疏议·户婚》规定：“若祖父母、父母令别籍”，徒二年。疏议：“但云别籍，不云令其异财，令异财者，明其无罪”。[3]意思是，祖父母、父母在世时，子孙不能擅自“别籍”和“异财”。“别籍”是指把户口独立出来，“异财”就是“析产”或分家产。但是，征得祖父母、父母同意而“异财”（“别籍”仍不准），国家是允许的。这说明，家庭财产的析分在唐代已得到国家默许。自唐至1931年《民国民法典》出台，分家制一直是中国家产代际传承的主要制度之一。
分家习惯又称“诸子均分制”或“均分制”，民间称“兄弟分家”。本文称其为“分家习惯”，是鉴于历代律典中的“均分制”均显粗疏。不从民间习惯，而仅从国家法的角度，不能得制度之全貌。另外，自《民国民法典》移植西方继承法后，中国农村虽至今流行分家，但该习惯已与国家法分离{1}，故统称其为“习惯”较妥。
本文论及的时代范围，大致在清至民国之间。限定在这一时代，是因清代和民国保存下来的原始史料，较能完整地说明分家和家产方面的问题。不过，虽然有所限制，但民事习惯不像国家制度，民事习惯受朝代更替的影响较小，一般认为，只要民事习惯在它所控制的领域没有被替代，则能够通过断代研究来展现整体状况。[4]换言之，在社会、经济、观念等
环境不变的情况下，民事习惯具有较强的延续性。考察民间习惯的变迁，常须避免随朝代更替而划分阶段的方法。这也是研究民事习惯的历史与国家制度史稍异之处。尚值一提的是，分家习惯不是汉民族所特有的。古代朝鲜就曾有过这种习惯。[5]中国的一些少数民族社会中也流行分家，如“羌民继承上辈的财产几乎完全是通过分家来实现的”{2}（p．111）。但我们不能就此认为分家习惯具有超越民族社会的普世性。因论文目的所限，关于分家习惯的成因及其与现代社会之关系等方面，本文均付阙如。
民国以还，社会学家对中国社会的分家习惯多有讨论{3}{4}{5}。20世纪90年代以来，社会学、经济学和历史学者继续利用地方志、习惯调查报告、实地调查等材料，对其进行了研究。[6]通过这些论著的探讨，分家习惯的一般内容已渐清晰。不足之处是，这些研究均缺乏对分家文书的系统整理。近来，张研等学者系统考察了中国社会科学院经济所收藏的48件分家文书，稍稍弥补了这一缺憾{6}。但该研究主要是从经济史的角度，利用分家文书讨论分家制的制度意义仍有必要。在法律史方面，梁治平较早关注到了分家习惯，并指出，法学研究中存在着将分家制与西方继承法相混淆的现象{7}（p．75）。但梁治平的著作是综论习惯法，故未深究该习惯。
在本文写作之前，笔者已撰有《继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植》{1}（以下简称《继承领域内冲突格局的形成》）。为撰写该文，笔者利用了自己搜集的32套37件清代至1949年的阄书。其中，29套33件为徽州阄书，时间从康熙32年至1949年；另有3套4件为湖南省阄书，[7]分别为同治5年、光绪31年、民国9年（一套两件）。通过研究这些阄书，我希望解释分家习惯中的制度细节和意义。因此，诸如分家习惯如何受到社会经济、地域环境和时代的影响，以及这一制度对家庭结构、家庭经济和社会经济的影响等问题，虽然都是极重要的，却难以顾及。我所关心的是，分家习惯中是否存在着普遍的规则、程序和原则；分家习惯在古代中国继承制中的地位；以及外来之继承法与分家习惯是否和谐等。限于篇幅限制和论文主题，在该文中，我仅描述了分家制的细节，没有来得及深入阐释这些细节的制度意义。另外，尽管分家制与中国古代家产制有着密切联系，但也未能论及。从这一意义上，本文可视为对该文的纵深研究。因此，对于分家习惯的
内容、程序、原则等问题，本文均从略。讨论的重点在于，如果把分家习惯视为一种较为稳定的制度，那么，这一制度与中国古代家产制有着何种关系。关于这个问题，国内学者至今尚乏关注，而日本学者滋贺秀三在他的名著《中国家族法原理》中曾用大量篇幅加以讨论。不过，由于当时徽州文书尚未得到系统地整理，滋贺秀三对分家制的认识存在不少缺陷，进而影响了他在家产制方面的结论。今天，在更多的文书资料特别是徽州文书得以整理面世后，对滋贺秀三著作中存在的问题，似乎有可能提出质疑和讨论了。然而，中国古代家产制是一个巨大的问题，势必不能面面俱到。基于以上考虑，笔者将以分家习惯为主线索，围绕滋贺秀三的著作，结合其他财产习惯，对近代中国法制转型之前的家产制进行一个尝试性的讨论。
一、“家父的家产所有权”？
国内多数学者认为，中国古代家产制的性质是一种共有制。他们认为，“中国古代社会，根基于小农经济的经济基础、一家一户为一经济单位，国家以家庭为统治对象，实行的是家庭共有财产制，不存在夫妻财产和个人财产问题”。[8]“‘同居共财’或云‘大功共财’，是中国古代家庭财产所有权的一项普遍的原则，不管是土地、房屋等不动产，或是‘可移徙’之动产，率皆属于同居亲属共有”{8}（P．330）。但是，在这些学者中，一些学者认为“在实行家庭共产制的中国古代社会，家庭财产虽然称为‘公众产业’，然而在直系尊长任家长时，不许子孙‘别籍异财’或‘私擅用财’，实际全部财产归家长所有。家长生前可以任意处分，临终前可以用遗言方式决定处分家庭财产，给谁多少都可任意决定，子孙不能争竞，法律也不加干涉”{9}（p．266）。按照这种说法，古代中国的家产共有制仅是一种表面现象，实质上家长可以任意处分家产，最直接的体现就是家长可以用遗嘱来处分家产。只有在没有遗嘱的情况下，子孙才能析分家产。
对家产共有制的观点，滋贺秀三进行了质疑，并提出不少有价值的见解。其中，引人注目的是，滋贺秀三认为，应该区别“共财”和“共有”的性质。“共财”是一种自然关系，而共有则是要讨论财产的归属问题。他认为：“就某种财产来说，其经济上的机能问题和法上的归属问题必须加以严格的区别。共财表示在经济的机能上的共同关系，共有表示在法的
归属上的关系，两者说起来是性质完全不同的概念”{10}（p．64）。对此，我表示赞同。需要补充的是，所谓“同居共财”，用今天的话来说，是因“同居”关系而使“同居”人享有家庭财产使用或收益权能。但“共财”不一定是共有权或所有权，也就是说，家庭财产或部分家庭财产并不因为“同居”关系而归属于“同居”人。并且，“共财”只是发生在“同居”期间，“同居”关系的终止或解除将可能导致“同居”人不能继续使用或收益家产。比如，亲女一旦出嫁，与原家庭“同居”关系即告终止，在“同居”关系终止时，亲女不能以“同居”人的身份带走家产，更不能在出嫁后提出分割家产的请求。换言之，有的“同居”人对家庭财产并未享有一种处分权能。
不过，虽然我不同意家产共有制的观点，但也不认为滋贺秀三通过以上论证即可否定该观点。因为，支持家产共有制的学者可以说，“同居”身份可以分为两种基本的类型，一类是享有家产共有权的人，如嫡庶子孙。嫡庶子孙可以承受家产；另一类是嫡庶子孙以外的其他“同居”者。这些“同居”者即使不能算作家产共有人，但特殊情况下，却能以家产承受人的身份承受全部或部分家产。如亲女在户绝的时候可承受家产；受父母喜爱的义子、女婿，在家庭中没有亲子时可以酌分财产等。因此，按照这一推论，滋贺秀三不过是证明了家产共有制的观点需要修正。但滋贺秀三忽视了自己辩论中的盲点。这主要是因为，在他之前，支持中国家庭共有制的基础就是“同居共财”，滋贺秀三之所以要区分“共财”和“共有”，是想证明“共财”≠“共有”，从而割断从“共财”直接推导出“共有”的判断方式，在这一点上，他的论证是成功的。不过，即使“共财”≠“共有”，也不能推导出“共财”人和“共有”人之间就一定是全异关系。在“共财”≠“共有”的前提下，共财人与共有人至少还存在着属种关系和交叉关系的可能性。但滋贺秀三的真正目的，是想通过证明“共财”≠“共有”，得出在“同居共财”的情况下，家父仍享有家产所有权或家父有绝对地处分家产的权利。因此，在刚一论证完“共财”≠“共有”后，他立刻表明：“在单独所有（即家产的家父所有）之下的同居共财这样的情况也绝非是概念的自相矛盾”{10}（p．64）。另外，滋贺秀三还通过论述在不动产出卖、借债、分家析产等关系中父亲的权力，最终证明中国的父亲可以任意处置家庭财产{10}（p．123—152）。这样，就形成了他关于中国古代家产制
的核心观点，即家父享有家庭财产的所有权。但是，如果全面地掌握分家习惯和其他家产分配方式，则会发现家产制的理解可以完全不同。
二、家长在分家中的财产支配权
正如梁治平的著作{7}和我在《继承领域内冲突格局的形成》一文中都强调，以分家为
