另一方面，对该行为作出规定的都只是司法解释、甚至是类似中国人民银行或者银监会这类专门组织的部门规章、内部文件，效力层次略显不足。这也是当前为什么容易造成普通民众持有“国家法律不禁止高利借贷”、“高利借贷不犯罪”“对高利借贷行为以非法经营罪入罪不符合罪刑法定原则”等认识的法制根源，从根本上就不利于对高利借贷行为进行严格法律规制。
（二）对高利借贷行为缺乏惩罚措施。虽然以著名经济学家茅于轼教授为代表的一些专家认为高利借贷行为对社会发展具有不可磨灭的积极意义，作为地下金融的高利贷较之于正规金融机构更具有资金运用效率，“钱放在高利贷市场比放在农信社更能够发挥效用”“地下金融暗地里在和正规金融竞争，当然不受正规金融的欢迎。但是由
24于地下金融的存在，正规金融受到挤压，其业务会有所改进。”但是，
高利借贷行为存在的社会危害性正如本文前文所述，不容质疑。因此，笔者认为理应给予高利借贷行为以法律上的惩罚。但是，从现有的立法规定来看，只是规定高利借贷中的高利较之于法定利率上限“超出的部分无效”；而司法实践中也只是要求高利借贷行为人降低利息，或者直接按照法定利息上限判决借款人偿还本息，并无对从事高利借贷行为者经济利益上的惩罚性规定。这样的做法，显然难以对从事高利借贷行为人产生有效的威慑。
（三）对入罪高利借贷行为的界限缺乏界定。任何违法行为发展到具有刑事违法性就应当接受刑罚惩罚，这是社会出轨行为入罪的一
24 茅于轼，《重新认识高利贷》，载《中国市场》，2009年第33期。
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般标准。但是，从现有法律规制来看，虽然刑事司法实践中尝试将严重的高利借贷行为按照非法经营罪定罪处罚，但是对于严重到何种程度的高利借贷行为应该入罪这一基本问题却没有规定。如此就造成了现有法制对高利借贷行为进行规制时行政法规、民事法律与刑法之间的衔接缺乏标准。而对于同样涉及高利借贷行为的高利转贷罪，最高人民检察院和公安部联合颁布的《经济犯罪追诉标准》就在《刑法》一百七十五条规定的“以转贷牟利为目的”“套取金融机构信贷资金高利转贷他人”“违法所得数额较大”等入罪标准的基础上，进一步规定了“违法所得5万元”的数额标准，使得刑事司法实践有法可依。而当前立法对单纯高利借贷行为入罪的模糊性规定，则使得什么样的高利借贷行为应当入罪完全由司法机关自行裁量，极容易造成实践的混乱，也容易引起人们对以非法经营罪惩处高利借贷行为的合法性。
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（四）限制了可以构成高利借贷行为主体的范围。高利借贷行为本质上是一种违法的民间借贷行为，理论上，任何民事活动主体都可能构成该行为的行为主体。但是，从现有的立法规定来看，却对这一主体范围进行了严格限制。首先，在民事领域，1999年生效的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》将民间借贷行为主体界定为“非金融企业”和自然人。据此，该《批复》将金融机构排除在高利借贷行为主体范围之外。然而，实际上金融机构完全可能实施高利借贷行为。比如当下流行的小额贷款公司和担保公
25 孙健，《浅谈高利放贷能否构成非法经营罪》，载《金卡工程》2011年第4期。
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司，就完全可能从事高利借贷行为26，而实践中这些机构也在一定程度上构成了当前从事高利借贷行为的主力军27。比如在民间资本最活跃的温州，据统计，截至2010 年底，温州的高利融资性中介机构数量达1879 家，包括186 家担保公司、1088 家投资（咨询）公司等。
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其次，在刑事领域，。然而，现实生活中如果一味地否定单位构成高
利借贷犯罪的可能，同时又不对单位从事高利借贷行为规定其他处罚措施，加之实践中有很多人就是利用小额贷款公司和担保公司等具有合法外衣的单位从事高利借贷非法行为，那么就难以对这些高利借贷犯罪行为进行有效的刑事打击，很多行为都被作为违纪违规行为简单处理的原因。
总之，我国现有对高利借贷行为进行规定的立法和司法实践，虽说解了燃眉之急，但是却未能从根本上遏制住高利借贷行为的继续盛行，更没有能制止住高利借贷行为对包括社会主义市场经济秩序、特别是金融管理秩序以及其他社会合法利益的疯狂侵害。造成这一现象最根本的一点原因就是立法规定的不完善，特别是缺乏从相关立法和司法的角度对高利借贷行为进行规定和规制的完整路径的架构。
26 根据中国人民银行和银监会2008年联合发布的发布的《小额贷款公司试点的指导意见》，小额贷款公司只有同时符合放贷的钱必须是自有资金、借贷利率不能超过银行同期利率的4倍、高级管理人员应无犯罪记录和不良信用记录，以及履行审批和登记程序等四个条件的，才是合法经营。如果其借贷利率超过了基准利率的4倍，就完全可能涉嫌从事高利借贷行为。 27
王勇、李珊珊：《变身“高利贷”，河南肃整担保业》载《中国经济周刊》2011年第3期。 28
郭芳、施建表：《疯狂的高利贷——浙江地下融资组织扩张调查》，载《中国经济周刊》2011年第7期。
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第三章 高利借贷行为的刑法规制——增设非法借贷罪
第一节 高利借贷行为刑法规制的必要性
一、当前对高利借贷行为进行刑法规制的理论
正如本文第二部分所论述的那样，我国当前对高利借贷行为的 规制存在着诸多不足，而刑事立法层面的模糊不清就是其中最重要的一点。这也直接造成了刑事司法实践面临着违背罪刑法定原则的质疑。然而，究竟对高利借贷行为需不需要进行刑法层面的规制？其必要性究竟何在？将是解决这一问题的前提和基础。而无论是国外的相关立法例，还是国内众多学者的研究，都对此问题给出了较为清晰的解答。
（一）国外对高利借贷行为进行刑法规制的理论和立法实践。 高利借贷行为以其巨大的社会危害性为很多国家刑法理论、特别是刑事立法关注。这一方面是因为这些国家金融制度较为完备，没有高利借贷行为生存的空间和必要性，另一方面也由于他们深受宗教制度和相关理念的影响。西方社会反高利贷的思想由来已久，早在古希
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