《侵权责任法》第36条第2款、第3款规定：“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条规定的意思是：如果网络服务提供者没有及时采取必要措施，应对损害的扩大部分承担连带责任，对接到书面投诉通知前发生的损害不承担连带责任；如果始终没有采取必要措施，应对全部损害承担连带责任。 （一）网络服务提供者承担连带责任的性质
网络服务提供者承担连带责任的性质，学界主要有三种观点：吴汉东教授认为，属于共同侵权行为中的帮助侵权人。在网络技术时代，由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任。[12]杨立新教授认为，网络服务提供者承担连带责任，并非是共同侵权行为，而是基于公共政策考量而规定的连带责任。[13]刘文杰认为，有必要重塑网络服务提供者责任的法理基础，即采纳传统的安全保障义务理论，以“开启或加入交往空间者对其中的他人负有安全保障义务，应在合理限度内照顾他人权益”为网络服务提供者注意义务的基本原则。[14]本文赞同共同侵权行为说，第一，网络服务提供者并不承担对网络用户的事前监控义务，商标权人仍然是监控网络环境下侵权行为的主体。第二，共同侵权行为可分为主观的共同侵权行为、客观的共同侵权行为、叠加的共同侵权行为、共同危险行为、团伙成员侵权。所谓“共同”，不以共同侵权行为人之间
有意思联络为必要，网络服务提供者与网络用户之间并不存在事先策划、分工等共谋行为。其中客观的共同侵权行为是客观的关联共同，是指数人虽然没有共同的意思联络，但数个行为人实施的行为是损害发生的共同原因，造成同一损害结果，且该损害结果不可分割的侵权行为。[15]淘宝公司商标侵权纠纷案中，网络服务提供者的侵权行为与杜国发的直接商标侵权行为之间虽然不具有共同侵权行为主观上的意思联络，但由于双方行为相互结合的关连性，造成了同一个不可分割的商标侵权损害结果，而形成一个侵权行为，行为人应当承担连带责任。 （二）赔偿责任范围
网络服务提供者与网络用户承担共同侵权的连带责任，这种连带责任属于不真正连带责任，类似于《侵权责任法》第43条生产者与销售者产品责任的规定。[16]对外而言，连带责任要求每个债务人都负有对债权人清偿全部债务的义务。对内而言，连带责任存在各债务人之间的分配和追偿问题。网络用户实施了直接侵权行为，而网络服务提供者由于只是间接侵权行为，网络用户应承担主要责任，网络服务提供者承担次要责任，具体比例可根据网络服务提供者行为的原因力和过错程度确定。网络服务提供者对权利人承担了全部赔偿责任后，网络服务提供者享有对实名制网络用户的追偿权。因为依照《网络商品交易及有关服务管理暂行办法》（2010）的规定，从事交易行为的网络用户均应采用网络实名制，并由网络服务提供者对其资格身份进行审查。
淘宝网商标侵权纠纷案中法院最终依照商标法规定的法定赔偿制度，综合考虑涉案商标的知名度，杜国发网店经营规模较小、获利不多等因素，酌情确定经济损失赔偿额为3000元。原告主张律师费、公证费、查档费等开支，法院根据开支的真实性、关联性、必要性和合理性，酌情支持合理费用7000元。该案判决不足之处在于没有划分网络服务提供者与侵权网络用户各自应承担的责任份额；没有明确网络服务提供者承担全部赔偿责任后有权向实际侵权的网络用户追偿其应承担的赔偿份额；判决赔偿数额过低，不能充分补偿权利人所受损失，甚至不能补偿权利人为制止侵权行为支付的合理开支（包括律师费、公证费等），导致原告商标权益不能得到法律的充分救济。对于在网络环境下实施假冒他人注册商标的网络用户和网络服务提供者不具有实质意义上的制裁和威慑作用。网络商标侵权法定赔偿可以统一适用幅度性赔偿，以商标独占使用许可费标准作为幅度式赔偿的下限，加大对网络商标侵权行为处罚力度。建议我国《商标法》第三次修改时应明确将网络服务提供者帮助他人实施商标侵权纳入商标侵权行为，提高法定侵权赔偿数额上限至100万元。 注释:
[1]自2009年9月开始，原告衣念（上海）时装贸易有限公司针对第一被告杜国发的商标侵权行为，曾7次发函给淘宝公司，要求其删除杜国发发布的侵权商品信息。淘宝公司对原告举报的侵权信息予以删除，但未采取其他制止侵权行为的措施。上海市浦东新区人民法院一审认定淘
宝公司知道杜国发利用其网络服务实施商标侵权行为，构成共同侵权，应当与杜国发承担连带责任，淘宝公司与杜国发共同赔偿衣念公司损失一万元。2011年4月上海市第．中级人民法院作出终审判决，维持原判。参见《最高人民法院公报》2012年第1期，第38 ～ 48页。（以下简称淘宝网商标侵权纠纷案）
[2]参见熊文聪：《被误读的专利间接侵权规则》，载《东方法学》2011年第1期，第153页。
[3]2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定商标使用许可包括三类，独占使用许可、排他使用许可、普通使用许可。独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标。第4条规定，《商标法》第53条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提出诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提出诉讼。
[4]我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。
[5]See Mary LaFrance,Copyright Law（in a Nutshell）,Thomson West,2008,
