刑罚的完善我就简单的说几句,比如说:死缓,死缓制度在修正案(九)之前是说不是故意犯罪的,二年考验期满后减为无期徒刑。有重大立功表现的,减为有期徒刑。期间故意犯罪执行死刑。
这是79年刑法这么规定的,之后我一直不管在我的书中还是在我的文章中,我都讲,这个故意犯罪不可以说任何故意犯罪都要执行死刑。以前我自己设想一些例子,来设想、来证明不应该执行死刑。昨天,有一个省检察院的副院长我跟他聊了这个问题的时候他给我提供了一个案例。就是一个被告人,因为为强奸致人重伤,被判处死缓,在死缓执行期间没有任何不良表现。但是有一次有六个人听说他是强奸犯之后,对他以暴力实施鸡奸行为。他在反抗的过程中把一个人的眼睛完全打瞎,这跟我讲的时候我说这应当是正当防卫,但是呢这个人还是被认定为故意犯罪,就执行死刑了。
这个很显然就不合适了。所以我一直以为,这个故意犯罪应当是表明行为人抗拒改造、情节恶劣的故意犯罪。这个才和死缓制度的精神、主旨相协调。为什么不是判死刑而是死缓呢?因为他还是有改造的可能,所以你对故意犯罪也必须这么去理解。那这次修正案(九)改了,他就是讲,这个故意犯罪情节严重的才执行死刑。那么这个情节严重就应当是什么呢?
表明不只是犯罪情节本身恶劣,还要求这个犯罪表明行为人抗拒改造,情节恶劣。恩,律师同志很关心的还有三百八十三条,关于贪污、受贿的法定刑,本来修正案八的时候就打算改了,不过没有改成。修改成数额较大、巨大、特别巨大或者有其它严重情节的。实际上呢!这个贪污受贿法定刑,它除了这样改之外,还有一个关于终身监禁的规定。
9
就是说行为人贪污受贿数额特别巨大或者情节特别严重被判处死缓的,如果被判处死缓之后减为无期徒刑,终身监禁,不得减刑、假释。这个规定实际上是释放了一个信号,基本上不判死刑立即执行,就我们国家加入的一些国际公约来看,虽然保留死刑,但是相关国际公约的规定死刑只限于某些领域,对经济犯罪、职务犯罪要是判处死刑立即执行按理说在整个世界上都很罕见的。那判死缓之后改为无期徒刑,那要终身监禁。
也就是指不能减刑、假释。此外没有别的意思。这个监禁不同于国外的关押,在有一些国家,比如说日本,它的徒刑和监禁是不一样的,徒刑是要劳动的,监禁可以不劳动。就是把人关在房间里完了。但是,被判处监禁的一般都是申请服劳役。为什么?一个人在那个房间呆着多难受啊?
比如说,我们一些中国人爱说话,你劳动的时候跟大家讲几句话,一个人关在房间里,那要憋死人了。所以说这个终身监禁不是说关在房间里就完了,不是这个意思。只是说不得减刑假释。但是,按照我们的观点,依然可以监外执行。比如说,他有很特殊的病,监狱不能治疗,生活没有自理能力,这还是可以监外执行的。刑法修正案(九)关于这个贪污受贿的规定一些具体的问题我就不解释了。接下来就是关于并罚的问题,有期徒刑和拘役并罚的时候,只执行有期徒刑,在座的会有法官的吧?
我首先要谈一个看法,不要因为犯了两个罪,一个是判有期徒刑,一个是判拘役。想着拘役被有期徒刑吸收,就把另一个判有期徒刑的罪判重一点,千万不要这么做。这样的做法明显是不符合刑法的规定。因为,在这个问题上,法律说的就是吸收,既然你是二个罪,分别定罪量刑。既然是分别定罪量刑的话,那就不可以说我在定A罪的时候考虑B罪,把B罪拿进来当A罪的从重处罚情节,
10
然后又对B罪定罪的时候又把A罪拿来作为B罪的从重处罚的情节。那不就是典型的重复评价吗?这个是违反罪刑法定的原则。
所以法官量刑的时候,A罪该怎么量刑就怎么量刑,不要考虑B罪了。比如只能判拘役的话,你就判拘役吧!如果判拘役的话,那就被吸收了。那假如说B罪在法律上规定说处三年以下有期徒刑拘役或者管制这个时候,如果这个B罪该判拘役的时候法官还是要判拘役的,有法官想,一判拘役的话就会被有期徒刑吸收了,这个不好吧!那我就判他6个月有期徒刑,不要这样,因为我刚才说了,我们的关于数罪并罚的量刑和国外不一样,我们是完完全全分开,先分开定罪量刑,分开定罪量刑就不可以考虑另外一个罪。
这是一个方面,另外一个方面,有期徒刑和管制并罚的时候,或者拘役和管制并罚的时候,那么要在有期徒刑或者拘役执行完了之后再执行管制,这个从立法上面来讲,真不那么理想。从行政来看的话,比如说,虽然危险驾驶只判处拘役,但是还有两个以后经常会发生的罪,它是法定刑被判处拘役或者管制,使用虚假身份证明罪,动不动就用别人的身份证,那就要小心了。
还有一个就是,在座的有学生吧?有替考罪啦,什么英语六级不及格,让别人代替你去考,这两个都是犯罪,要处拘役或者管制这个时候律师们就要做一个异常的辩护了,不应当判轻一点的管制,应当判重一点的拘役。因为判拘役之后管制就被吸收,管制之后有期徒刑执行完了还要被执行管制,这是很奇怪的现象,但是也没办法,这是为被告人的利益着想。
这个修改实际上带来了很多问题,这就是我们通常讲的牵一发而动全身。因为法律本来就是一个体系,你一个地方变动了,那整个地方都要变。比如说,剥夺政治权利法律原本是怎么规定的呢?如果有期徒刑附加剥夺政治权利的话,
11
是有期徒刑执行完毕之后执行剥夺政治权利,然后剥夺政治权利的效力当然适用主刑执行期间,比如说被告人犯危害国家安全罪中的某个罪,被判处有期徒刑三年,被附加剥夺政治权利四年。那么这个被剥夺的四年政治权利是要从有期徒刑执行完毕开始计算,那有期徒刑执行期间当然剥夺政治权利,就一共剥夺七年了。那管制附加剥夺政治权利之后呢?
法律规定是,剥夺政治权利的期限与管制相等,同时执行。那好,问题来了,我刚才讲,这个被告人,按危害国家安全罪被判处三年有期徒附加剥夺政治权利四年,另外,比如说犯了一个罪,被判处二年管制,附加剥夺政治权利两年。那按照刑法第六十九条的规定原本附加刑应该合并执行,那既然前面剥夺了四年,后面剥夺了二年,应当总共被剥夺六年,要当然适用于有期徒刑执行期间,那不是总共剥夺九年吗?
可是你现在麻烦了,可能左也出问题,右也出问题,那管制的这两年剥夺政治权利只能是和有期徒刑剥夺的四年不能相加了,只能是重合了。为什么?有期徒刑剥夺政治权利从有期徒刑执行完毕后计算,执行完毕之日起,又是管制开始执行之日,又根据刑法的规定,管制附加刑剥夺政治权利的要同时执行,所以开始执行管制的时候要执行管制附加剥夺政治权利,又要执行有期徒刑执行完之后剥夺政治权利。就重叠了。这二个重叠了,那就跟六十九条的数罪并罚的附加刑要合并执行好像有冲突了,不过合并执行合并这个词肯定有二个含义了现在。那我现在就把它合并了,合并就是重叠了。
另外一个合并就是说我不重叠了,那现在没有办法,按照我的观点,这个时候,只能剥夺政治权利管制的二年和有期徒刑剥夺政治权利的四年这两个就重叠了,总共还是只执行四年的剥夺政治权利,再加上有期徒刑的三年时间。还有,
12

