刑法修正案(九)解读--张明楷

2026/4/29 20:05:03

关键是说,虽然只是3-5年但是后面第三款说“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”但我们有法律行政法规可以规定终身禁止从事某种职业的。比如说,证券法第二百三十三条规定,违反法律行政法规或者国务院证券监督管理规定的,证券管理机构有关规定的,情节严重的,国务院证券管理机构可以对有关责任人采取证券市场禁入的措施。

这个禁入是什么意思呢,就是在一定期限内乃至终身不得从事证券业务,或者担任上市公司的董事监事和高级管理人员等等。那一个人如果以前是从事证券业务的,因为比如说从事内幕交易的,泄露交易信息等等构成犯罪,那么有可能终生不得从事证券业务,这个保安处分很严厉的,有时候律师不只是辩刑罚后果了,保安处分的后果也要辩。

这个具体内容我简单的说一下,利用职业便利实施犯罪违背职业要求,这个职业很明显也包括了职务,比如说利用职务便利收受贿赂的,受贿的人在刑罚得同时宣告职业禁止的保安处分,完全有可能。因为职务只是职业的下位概念,利用职业便利当然也包含利用了职务便利,违背职业要求当然也包含要求职务要求,这是职务与职业的关系。

那么判处什么样的刑罚可能宣告职业禁止,可以肯定判处拘役和有期徒刑完全可以的,因为至刑罚执行完毕后或者假释之日。刑罚执行完毕和拘役、有期徒刑执行完毕是没问题的,那管制呢,我觉得也有可能,管制通常情况下是不需要的,但是当其他法律规定要求宣告职业禁止的时候,那么判处管制是必须的,因为第三款明文规定说要从其规定。

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我刚才为什么说管制原则上不需要宣告职业禁止,因为管制是可以宣告禁止令的,禁止令当然也包含禁止你在一定期限内不得干什么,不得接触什么人,不得进入什么场合,还有不得从事某种职业。

所以管制通常不需要但不排除,那问题是被判处无期徒刑和死缓的人有没有可能宣告职业禁止,我觉得也是可能的,问题是在什么时候宣告。法院不可能在判处无期徒刑和死缓的同时,宣告刑罚执行完毕后的假释事情,那么这个时候禁止职业是不可能。大家想一想这个宣告是矛盾的,无期徒刑和死缓是终身在监狱的,没有执行完毕如何宣告职业禁止,但是如果在宣告减刑裁定减刑、裁定假释的时候宣告职业禁止完全可能,这也是第三款规定的“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”

所以如果他犯的罪虽然在刑法上判处无期和死缓的,但是当裁定执行完毕和假释的时候按照其他法律规定应当职业禁止。这个条文看上去,好像是有矛盾的得地方,假释明文规定的条件就是没有再犯罪的危险,但是修正案(九)规定“依照犯罪情况和预防犯罪的需要宣告从业禁止”这不是矛盾的吗?一方面说假释之后要职业禁止,假释的时候又没有再犯罪的危险,又说根据再犯罪和预防再犯罪的需要职业禁止,那这个人是有再犯罪的危险还是没有啊,如果有就不应当假释,如果没有就不应当职业禁止。

我这个人是不喜欢批判法律的,我要把它说圆了,职业禁止不是刑罚是保安处分,假释的时候只是说没有必要用刑罚执行防止再犯罪,但是用保安处分的方法预防再犯罪的需要。这是不同的,换句话说我不要把他关在监狱里预防犯罪,既然这样就可以假释,但是假释出来之后我有用禁止职业的这个预防再犯罪。我

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觉得需要这样理解,这样刚好也说明职业禁止是保安处分,而不是刑罚执行的方法。

这个条文还有另外要研究的,比如说“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”从其规定的时候,如果这个行为构成了犯罪法院要不要宣告职业禁止,因为其他职业禁止都是由行政机关规定的,比如说刚刚讲的证券法的职业禁止是由国务院证券管理机构决定的,那只是说一般违法的时候,就由国务院证券管理机构决定,那如果他的证券行为构成犯罪了之后有两种情况,一种情况是作为犯罪案件处理之前国务院证券管理机构就已经决定对行为人宣告终身禁止从事证券业,比如说,那么后来作为刑事案件到了法院。

另外一种情况,行为人从事证券犯罪直接进入到刑事司法程序,国务院证券监督管理机构没有按照行政法给他什么处分,没有按照行政法律规定宣告职业禁止。法院这个时候该怎么办,我的看法是,不管国务院证件监督管理机构宣布职业禁止没有,法院都必须另行宣告职业禁止,法院根据什么宣告呢,法院只是说根据其他行政法规规定的条件、期限宣告职业禁止,不是说从其规定是国务院其他机构宣布法院就不管了,大家可能就问了,你为什么要这样讲呢?从其规定就哪个机构宣布就那个去做嘛,你凭什么要法院宣告呢,这个就是法律之间平衡和协调的问题。

因为什么,法院宣布职业禁止的时候如果行为人违反职业禁止,按照修正案(九)第一条第二款规定情节严重的要判拒不执行裁定罪,这是明文规定的。比如说,法院宣告禁止从事证券业务他违反了,它照样从事证券业务情节严重,那公安机关可以以拒不执行判决裁定罪立案侦查,法院要判他这个罪。

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迄今为止我们的法律行政法规所规定的职业禁止是最有必要的,是在刑法修正案(九)规定的证券法等等,规定职业禁止的是最需要职业禁止的,如果只是有其他行政机关决定职业禁止的话,意味着什么,最需要职业禁止的由于只是由行政机关决定的他违反了之后却不构成拒不执行判决裁定罪,哪有这样的道理的,这是不符合法律的最基本的协调性要求的。

所以我要把这里的从其规定解释为,法院在宣告职业禁止的时候只是适用其他法律和行政法规规定的条件和期限是这个从其规定,不是说其他法律和行政法规有规定的时候法院就不管了、不宣告了。不宣告了就会出现刚才我讲的,不公平的现象。不过呢,在宣告职业禁止的时候,不可以把禁止的职业定的太宽泛,太宽泛会导致他没办法工作就没有生活来源了。

比如说,有的人犯了职务侵占罪,他在公司企业工作但是他犯了职务侵占罪,结果法院禁止他在公司企业工作那怎么办,他去国家机关工作?那不可能啊。所以这个就会导致他再犯罪,他没有生活来源了嘛。所以这个禁止的职业不可以太宽泛。

我们国家人事部门对职业有些分类,分为打大类、中类、小类等等很多。我也不可以笼统地说,有些大类它的范围很窄,通常情况是小类,某些情况是中类可能要看具体的情况,总之要你能够使刑罚执行完毕后被假释的人能在社会中找到工作,不至于他没办法工作的职业禁止,这是刑法修正案(九)规定的保安处分,这也是法律后果的一种完善。

从修正案(八)到修正案(九)很清楚的看出来,保安处分的措施越来越多,保安处分也越来越完善,那么这个我觉得也是刑法学者以后研究的问题。

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