我们再看一下德国民法典，它在做出立法选择的时候受到的前见的制约可以说是与法国大不相同的。我们可以将之与法国对应的一一看一下。
“德国民法典”在制定的时候，德国已经在经济上超越了英国、法国。他的经济总量在世界上仅次于美国，居第二位。从这一点上来讲当时的“德国民法典”在制定的时候，德国已经基本上完成了工业化的过程。所以在“德国民法典”制定的时候，在立法者心目中的民事主体的形象不是小作坊主、不是手工业者而是大企业主、大商人、以及大的容克贵族。其时在市场上交易的商品主要是种类物。因为当时大机器生产和流水线作业已经在德国的工业生产中间被相对普遍地采用，种类物的交易或者是未来物的交易成为交易的主流形态。所以在技术上面，“德国民法典”就无法象“法国民法典”那样让债权合同生效的时候使物权变动的法律效果同时发生。这样的社会背景的差异对于德国采用形式主义的变动模式产生了重要的影响。它可能在合同订立以后经过十天半个月甚至半年一年再进行标的物的交付。那个时候交易物可以通过当事人的交付行为予以特定或者通过买受人事后的选择行为予以特定，而无法在合同订立生效的时候就特定。
从法律理念上来看，也和法国民法典不同，尽管自然法思想对德国民法典的制定仍然是产生了无可置疑的影响，但是正如德国著名法学家拉德勃鲁赫所说，“德国民法典”制定的时候，双脚站在自然法里面，但是手已经向社会法伸出去。这也就是说社会法的思想已经对德国民法典的制定产生了影响。不管这个影响有多大，但毕竟在法律的理念上要比法国民法典受的影响要复杂一些。社会法的思想其实就是强调社会公共利益的保护在某种意义上可以构成对个人利益的限制，保护公共利益的需要可以构成限制私人利益的一个正当性。这是社会法思想的一个核心内容。从这一点上来讲，德国民法典在制定的时候就不可能把物权变动这个有可能对第三人利益造成影响的因素完全让当事人的意志去自由的决定。这可以说是“德国民法典”采用形式主义的物权变动模式的重要原因。因为这就在技术上解决了一个难题，即统一了物权变动的对内效力和对外效力。通过形式主义的变动模式，通过公示方法的法定要求，可以将之统一。在“法国民法典”上由于没有采用形式主义的变动模式，物权变动的对内效力和对外效力就无法统一起来。“德国民法典”的制定则在社会法思想的要求下，将物权变动的对内效力和对外效力统一起来，以减少可能的对不特定第三人利益的影响。当然这种影响是间接的，是通过它的体系效应产生影响，从这一点上来讲，“德国民法典”采取形式主义的变动模式，这样的因素也对他起到了非常重要的制约作用。
另外我们知道，在整个德国民法典制定的过程中，到底是继受罗马法的传统，还是继受日耳曼法的传统，也是立法者一个非常重要的选择。德国很多著名的民法专家对这个问题都提出了自己的看法。从这一点上来讲，“德国民法典”的立法者也要把罗马法和日耳曼法的传统协调起来，以使得他们的立法方案能够被各种社会力量所接受。日耳曼法的传统里面有关占有和权利之间关系的观点，对“德国民法典”的制定产生了重要影响。因为在日耳曼的法律传统里面，要想发生权利的变动，除了要有一个明义之外，还得要有一个形式，这个形式在后来的德国民法典上就体现解释为那些包含有物权变动合意的公示方法。那么这样的一种法律背景之下，对两种法律传统做出的妥协也是在德国民法典上之所以采取形式主义变动模式非常重要的原因。由此可以看到，德国民法典与法国民法典采取不同的方式不能用孰优孰劣来衡量，我们只能说他们在做出选择的时候，对他们做出选择的制约因素是不一样的。他们的前见是不一样的，所以他们最后做出选择的解释也不一样。
讨论我们国家物权变动模式立法选择当然也要从这些方面着手，也要考虑当我们做出物权变动模式立法选择的时候我们已有的民法的传统、我们已有的民事立法、我们的法官在判案的时候的一些习惯做法和我们的法科学生已有的民法知识，这些中间包含了哪些影响物权变动模式立法选择的制约因素。如果做一个梳理的话，我们就能发现有以下这些内容在我们进行物权立法的时候制约着有关物权变动模式的讨论。
首先，我们国家所处的社会背景。尽管中国是一个地区发展十分不均衡的国家，但是社会化的大生产仍然是我们国家生产方式的主流。这应该说是一个能被大多数人所接受的判断。另一方面在市场的交易关系中信用交易、信用契约是交易的主要形态，尽管我们国家的信用状况不容乐观。这就表明我
们国家更具有工业社会的某些特征。在这个前见上，我们和德国民法典制定时的背景有相似之处。 第二点，自然法的思想对我们国家民法的学术传统，包括学校法学教育、法官的审判都有一些影响。但是中国有自己的特殊情况，自由主义、个人主义从来就没有在中国的土地上生根发芽正常地成长过。在我们国家，认为国家利益、社会公共利益都可以成为对私人利益进行限制的一个理由。尽管在我们国家提出在建立社会主义市场经济以后要把国家利益、社会公共利益的限制保留在一个最低的限度内。但不管怎样，我们承认国家利益、社会公共利益可以成为对私人利益的限制。这一点在我们合同法上就有非常典型的表现。不妨举个例子，《合同法》第52条，关于合同绝对无效的例子。我们知道认定合同绝对无效，就是为国家公权力对私的民事主体之间的交易关系进行干预开辟了渠道。认定合同绝对无效，就是国家公权力对私的民事主体的自由进行限制。那么在52条里，哪些合同是无效合同。可以看到，规定为绝对无效的合同一共是五种类型。这五种类型如果我们抛开文字表面的论述看它的背后，写着两个利益，一个就是国家利益，一个就是社会公共利益。也就是说在市场经济条件下，当市场主体之间的交易行为损害了或有可能损害国家利益和社会公共利益的时候，国家的公权力就要对私的民事主体的自由进行干预，让它绝对不发生效力。从这一点上来讲，我们刚才的判断在立法上是有依据的。这就表明我们在制定物权法、在确定物权变动模式的时候，类似于社会法这样的影响可能与德国更接近一些。我们更要强调在物权的变动中间把物权变动的对内效力和对外效力统一起来，以免由于在此基础上进一步进行的制度设计会对不特定第三人的利益造成损害。从这个角度来讲，我们也跟德国有相似的地方。
还有一点，我们国家没有像法国、德国制定民法典的时候有那么源远流长的民法传统。但是，包括在新中国成立以后，也包括在清末进行改制以来，我们国家的法律的确是受了大陆法系法律传统的至关重要的影响。可以说今天包括在我们的法律教育里面，大陆法系的法律传统所起的作用都是英美法无法比拟的。在这样的法律传统里我们有这样一种观念，物权和债权是有区别的，是民事权利中间两种不同的类型。那么物权和债权的区别在哪儿呢？有这样一句话能典型的说明，那就是物权是对世权，债权是相对权。先不论这样的判断是否准确，但至少说明我们把物权与债权的区别定位在物权有对抗第三人的效力，而债权一般不具有这种效力。当然如果表述地更严谨一些的话，那就是物权一般都具有对抗第三人的效力，而债权一般都没有对抗第三人的效力。为什么说物权一般都具有对抗第三人的效力呢？因为我们接受了基于合同行为的物权变动应该或者必须采用一定的公示方法，公示方法就是一个信息的提供机制,它在技术上为物权能够具有对抗第三人的效力提供了可能。当然在我们国家立法上也有不具有对抗第三人效力的物权，比如说《担保法》第43条所规定的抵押权。用其他财产设定抵押的，不办抵押登记手续，抵押合同也生效，但是抵押权没有对抗第三人的效力。这儿的抵押权也是物权，但是这种物权没有对抗第三人的效力，它受到了债的相对性的制约。目前我国物权法的起草过程中，无论是王利明老师向全国人大法工委提交的专家建议稿，还是梁慧星老师向全国人大法工委提交的专家建议稿，都有这样一条规定，那就是：船舶、航空器、机动车辆没有办理登记手续的，物权的变动没有对抗第三人的效力。这就是说在船舶、航空器、机动车辆的物权变动里面有可能出现不具有对抗第三人效力的物权。所以我们如果准确表述的话，物权一般具有对抗第三人的效力，不具有对抗第三人效力的物权只是一种例外。而债权一般没有对抗第三人的效力。这句话大家应该都很清楚，因为在债权法上，有一个重要的规则叫债的相对性。债的相对性强调债权人的债权只能向相对人主张而不能向债的关系以外的第三人主张。并且作为债的相对性的一个具体体现合同的相对性在我国合同法64条65条121条等等这些条文里都有体现。既然债权受到了债的相对性的制约，那它一般没有对抗第三人的效力。但是也有具有对抗第三人效力的债权。最典型的就是我国合同法关于租赁合同的规定里有一个229条，根据这个229条规定，在租赁期间转让租赁物所有权的，租赁合同继续存在。这就是说，本来租赁合同是甲乙之间的租赁合同,后来甲把租赁物的所有权移交给丙了，乙可以向丙主张他在与甲订的租赁合同中所享有的租赁权。那么这个债权就具有了对抗第三人的效力。但是这毕竟只是一个例外。所以物权一般具有对抗第三人的效力而债权一般不具有对抗第三人的效力是我国长期以来在民法的学习、民法的研究、民法的实践中形成的一种观念。这样的一种观念也会对我国民事
立法作出至关重要的影响。
所有前面的我们国家对确定物权变动模式的影响因素都跟德国比较相似，而跟法国不太相同。那么可以得出一个初步的结论，就是在我们国家的物权立法上不应当采用意思主义的变动模式，而应当采用形式主义的变动模式。但得出这样的结论，并不能让我们得出下一个结论，就是我们国家的物权法必须采用德国民法典上的物权形式主义的物权变动模式。因为形式主义的物权变动模式从比较法的角度来考察，具有两种。一种是我们刚刚说的以德国民法典为代表的物权形式主义的物权变动模式，还有一种就是以奥地利民法典为代表的债权形式主义的物权变动模式。当我们解决了第一个问题，把法国民法典为代表的意思主义排除出去以后，我们马上面临着第二个问题，那就是在两种形式主义的模式中我们选择哪一种。因为这两种形式主义的物权变动模式都能满足我国进行物权立法时已有的前见.实际上大家也注意到了，我们国家现在进行的讨论也主要是围绕这个问题开展的。
就我个人的观点，我觉得我们国家应该采用债权形式主义的变动模式。我选几个有代表性的理由做一下简单说明。
第一个，有些学者主张采用物权形式主义的变动模式，反对采用债权形式主义的模式。其中一个很重要的理由就是如果不采用物权形式主义的变动模式，就无法区分物权和债权。
在物权形式主义的物权变动模式下，债权的变动是基于生效的债权合同，而物权的变动是基于生效的物权行为，这样的话，物权和债权很容易区分。如果不承认物权形式主义的变动模式，不承认物权行为的独立性就没法清楚地区分物权和债权。这是这些学者提出的很重要的理论。让我们来分析一下，这个理由能不能成立。这个理由如果是针对法国民法典提出的话，那是没有问题的。因为在法国民法典上由于采用了意思主义的变动模式，所以在债权合同生效的时候，同时发生两个法律效果，一个法律效果是债权变动的法律效果，另一个法律效果是物权变动的法律效果，债权的变动和物权的变动建立在同一个民事法律事实上，怎么才能清楚区分呢？从这个角度出发，德国民法典立法理由书里面批评法国民法典是站的住脚的。就是因为在以交易行为为背景的物权变动里面，法国民法典把物权变动和债权变动都系于同样的民事法律事实，当然就无法对物权和债权进行区分。所以在法国民法典上不具有对抗效力的物权在交易的领域内是一种常态，所以在法国民法典上才出现了1141条这样的规定，买卖合同一经订立了，后来又订立了第二个买卖合同，结果第二个买受人取得标的物占有了，第一个买受人的所有权不能对抗第二个买受人。这条规定就是因为物权和债权基于同一个法律事实，没法进行清楚的区分，物权没有对抗第三人的效力。从这一点上来看，在法国民法典上物权和债权的确不容易进行区分。
那是不是只有在承认了物权的独立性之后，只有在确定了物权形式主义的变动模式之后，才能够清楚地区分物权和债权，我看不见得。只要我们把债权和物权的变动分别建立在不同的民事法律事实的基础上我们就可以进行区分。在物权形式主义的变动模式之下，让债权的变动基于生效的债权合同，物权的变动基于生效的物权合同。那债权形式主义则是这样进行区分的：在债权合同效力发生的时候只发生债权变动的法律效果，然后如果交易的标的物是动产的话，动产的物权变动一般是通过法律上的任意性规范，要求有交付行为，然后才能发生物权变动。这一点在我国民法通则第72条，以及我国合同法第133条里都是这样规定的。合同法133条规定，买卖合同标的物的所有权自标的物交付之时起移转，法律另有规定或当事人另有约定的除外。根据这个133条我们可以看到，如果交易的标的物是动产的话，动产的所有权一般不是从买卖合同生效之时起移转的。按照我们法律的规定应该根据任意性规范所确立的规则从交付之时起移转。这就意味着在我国的立法中确立了这样的变动方法，动产的物权变动通过任意性规范使生效的债权合同加上交付行为，然后产生物权变动的法律后果。所以债权变动是基于生效的债权合同而动产的物权变动是生效的债权合同加上交付行为，两种权利变动分别建立在不同的民事法律事实之上，当然可以区分物权和债权。如果交易的标的物是不动产的话，在我国其实就是合同法133条规定的“法律另有规定”的除外,这个所谓“法律另有规定”就是指要办理登记手续。那就意味着不动产的物权变动要使生效的债权合同加上登记行为。这里不动产债权变动的法律事实基础和不动产物权变动的民事法律事实基础是不一样的，也可以区分物权和债权。此时要注
意一点，就是对于动产物权变动和不动产物权变动在我国立法上采用的法律调整策略是不一样的。动产物权变动中的交付是通过任意性规范确立的，如合同法133条所述当事人另有约定的除外主要是针对交付行为提出的，所以这个交付是通过任意性规范确立的。所以在我国的立法上允许当事人对物权变动的模式进行例外的约定，那是私法自治。比如两个人说我们这个是特定物交易，所以要遵循“法国民法典”的意思主义变动模式进行交易，完全可以，因为交付移转所有权是任意性规范确立的。但是不动产就不一样，不动产登记过户的要求在交易领域内是强行性规范，当事人不能通过约定排除。但不管是任意性规范也好还是强行性规范也好，毕竟在债权形式主义的变动模式之下，我们把物权变动和债权变动民事法律事实的基础分开了。这样的话就能对物权和债权进行区分。因此主张在我国的物权立法上一定要承认物权行为独立性，才能区分物权和债权变动的法律事实基础，才能够清楚地区分物权和债权，这样的观点是值得商榷的。
第二点理由，有些学者主张在我国物权立法上必须承认物权行为独立性。他们认为承认物权行为的独立性，让物权变动的法律效果基于生效的物权合同，而物权合同又是双方当事人合意的产物，这样就表明一个问题，即承认物权行为的独立性比不承认物权行为的独立性更有利于贯彻私法自治的原则。
如果这个理由成立的话，对于不承认物权行为独立性的观点是致命的。为什么民法叫做私法？就是因为在民法上贯彻和体现了私法自治原则。离开了私法自治就没有民法。从这个角度来说，如果一种民法的解释比另一种民法的解释更能够体现私法自治的精神，那么我们就说这样的解释比另外的要好。但是现在我们要分析一下这样的论点能不能成立。我们以不动产的物权变动为例来分析这个问题。因为动产的物权变动各国考虑到在交易关系中对第三人的利益影响比较间接，所以一般用任意性规范来调整。而不动产物权变动恰恰相反，可以比较清楚的说明这个问题。在德国民法上，我们知道有一个迄今为止没有结论的问题，或者说有争论的问题。那就是登记行为是物权合同的特别成立要件还是特别生效要件。有的说在德国民法上物权合同就是物权合意，那个登记行为是特别生效要件。也有的说，单纯的物权合意无法在当事人之间产生法律的约束力――这一点在德国民法典上有明确规定――所以不是一个完整的民事法律事实，因为一个完整的法律事实具备得以引起民事法律关系变动的一切事实要件，至少在事实上具备了能够产生法律约束力的要件。从这一点来讲，登记是物权合同的特别成立要件。但是可以看到，不管是特别成立要件还是特别生效要件，有一点结论是相同的，那就是不登记，物权变动的法律效果不发生。最终总是登记机关办理了登记手续，物权变动的法律效果才发生。所以即使是承认了物权行为的独立性，采用了物权形式主义的物权变动模式，对不动产物权变动法律效果的发生仍然是采取了法定主义的调控方式。只有在登记手续办理的时候物权变动的法律效果才能够发生。债权形式主义的变动模式其实也是如此，当事人之间只有生效的债权合同，不动产物权变动不能发生。什么时候发生？办了登记手续才能发生。所以就不动产的物权变动而言，承不承认物权行为的独立性采取的都是法定主义的调控手段，而不是意思主义的调控方式，并非基于双方当事人之间的合意就能发生物权变动的法律效果。既然这样，那又怎么能说哪一个更能贯彻私法自治原则呢？ 第三个理由可以称之为进攻性的理由，其实在基尔克的时候就提出来了。就是强调承认物权行为的独立性相对于不承认物权行为的独立性有一点区别。那就是法律的语言与自然语言之间的距离不一样。承认则相对较远，不承认则相对较近。当然他的原话不是这样的，我们是给他做这样一个总结。 我不同意在一般意义上以这个理由去攻击物权行为的独立性。我的意思是说，任何一个理由只有放在特定的语境下才会变得有力量。如果在一般意义上不分背景地用这个理由，这种说法就站不住脚。对于中国来讲，我们的很多背景让这样的理由变得有力量。我简单谈两点背景。
第一点背景，我们国家已经提出来要依法治国，建立社会主义法治国家。这个目标能够真正得到实现的话我们有很多工作要做。但是其中最重要的大概是以下两项工作：第一项工作是制度层面上的工作，比如说我们要做很多的立法工作。这些立法一方面要吸收人类共同的智慧，另一方面这些立法要能够反映我们作为中国人由于特定的社会背景产生的一些特殊的要求。当然制度层面上的问题不仅是立法的问题，包括我们现在进行的司法改革都是属于制度层面上的问题。更重要的是第二点就是法律
