北京市高级人民法院民事判决书
（2006）高民终字第638号
上诉人（原审被告）北京世纪百合科技有限公司，住所地北京市海淀区建材城中路3号楼426室。
法定代表人林海立，总经理。
委托代理人张斌，北京市金信立方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京道亨兴业科技发展有限公司，住所地北京市海淀区学清路16号学知轩1817室。
法定代表人汪唯，总经理。
委托代理人乔冬生，北京市远东律师事务所律师。
委托代理人孙树理，北京市远东律师事务所律师。
原审被告林海立，男，汉族，1978年11月19日出生，北京世纪百合科技有限公司总经理，住内蒙古自治区赤峰市松山区老府镇白音波罗村二组。
委托代理人张斌，北京市金信立方律师事务所律师。
原审被告吴永茂，男，汉族，1972年6月20日出生，北京世纪百合科技有限公司销售部经理，住辽宁省朝阳县台子乡长茂河子村二组。
委托代理人张斌，北京市金信立方律师事务所律师。
原审被告黄欣荣，男，汉族，1977年10月8日出生，北京世纪百合科技有限公司副总经理，住北京市石景山区北方工业大学物92－2班。
委托代理人张斌，北京市金信立方律师事务所律师。
上诉人北京世纪百合科技有限公司（简称世纪百合公司）因计算机软件著作权侵权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第7782号民事判决，向本院提起上诉。本院2006年5月8日受理本案后，依法组成合议庭，于2006年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人世纪百合公司的法定代表人林海立及其委托代理人张斌，被上诉人北京道亨兴业科技发展有限公司（简称道亨兴业公司）的法定代表人汪唯及其委托代理人乔冬生、孙树理，原审被告林海立及其委托代理人张斌，原审被告吴永茂的委托代理人张斌，原审被告黄欣荣的委托代理人张斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
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北京市第一中级人民法院认定，道亨兴业公司是“台阶基础优化计算及绘图程序V4.0”（简称道亨台阶基础软件）、“铁塔柔性基础优化计算及绘图程序软件V4.0”（简称道亨柔性基础软件）、“SLCAD架空送电线路定位CAD系统V4.0”（简称SLCAD线路软件）、“架空送电线路自动排位系统软件V2.0”（简称SLDWP系统软件）计算机软件著作权人。林海立、吴永茂、黄欣荣是道亨兴业公司的工作人员，在该公司领取工资、代表道亨兴业公司对外签订合同、为道亨兴业公司撰写材料。2003年林海立、吴永茂、黄欣荣申请注册成立世纪百合公司，同年12月9日获得核准注册，经营软件开发、销售业务。
2005年5月18日，道亨兴业公司在局域网上获得世纪百合公司“电力线路测量设计CAD软件-试用版”、“电力线路测量设计CAD软件-最新版”软件执行程序部分，2005年8月1日，法院以证据保全方式取得世纪百合公司上述软件，包括“送电线路（刚性）基础设计系统”（简称SDCAD刚性基础软件）、“送电线路（柔性）基础设计系统”（简称SDCAD柔性基础软件）和“电力线路测量设计CAD系统”（简称SDCAD线路软件）、“电力线路测量设计CAD软件－自动优化定位模块”（简称SDCAD自动优化软件）的源程序及其财务帐册。各方当事人同意委托国家版权保护中心鉴定委员会进行鉴定，并委托北京中润华会计师事务所进行审计。
2005年11月10日，国家版权保护中心鉴定委员会出具鉴定报告。此后，当事人双方均同意由国家版权保护中心鉴定委员会就相关软件作出补充鉴定，国家版权保护中心鉴定委员会也认可该补充鉴定的必要性。2005年12月5日，国家版权保护中心鉴定委员会作出更正后的鉴定结论。
2005年9月20日，北京中润华会计师事务所出具审计报告。道亨兴业公司为证明其受到的实际损失情况，提交了该公司有关合同和世纪百合公司对外的邀请函和报价单。道亨兴业公司为本案诉讼支出律师费、公证费，并预付了鉴定费、审计费。
北京市第一中级人民法院认为，道亨兴业公司的道亨台阶基础软件、道亨柔性基础软件、SLCAD线路软件、SLDWP系统软件首次发表时间早于世纪百合公司。林海立、吴永茂于2003年3月前系道亨兴业公司工作人员，从事该公司软件销售工作，可以推知二人在成立世纪百合公司之前接触并了解道亨兴业公司涉案计算机软件产品情况。“钢管杆优化设计计算流程”文稿等证据因黄欣荣否认，尚缺乏印证黄欣荣曾为道亨兴业公司软件开发人员的关联性，对此证据不予采信。道亨兴业公司有能力预见到其“灌注桩基础部分的图形平台”内容可能被置于灌注桩基础设计软件中，该公司在鉴定后提起该请求势必使原有诉辩范围扩大至原未讼争的世纪百合公司的灌注桩基础设计软件是否侵权问题，导致鉴定、审计结论的变动、以及道亨兴业公司、世纪百合公司对该问题的证据准备，在世纪百合公司不予接受的情况下，法院不予准予，道亨兴业公司可保留诉权，另案解决。认定鉴定委员会补正作出的鉴定结论及原有正确的鉴定结论，可以作为本案判断侵权事实是否存在的依据。
根据国家版权保护中心鉴定委员会对比鉴定结果，涉案计算机软件属于四个具有独立表现形式的软件作品。世纪百合公司的SDCAD刚性基础软件与道亨台阶基础软件相比没有发现相同或相近似内容，尽管两公司计算机软件部分源程序存在对应关系和部分相似变量，但仅以此尚不能得出世纪百合公司抄袭了道亨兴业公司计算机软件的结论。世纪百合公司SDCAD线路软件与道亨兴业公司SLCAD线路软件相比，基本相同量约为100行，仅占世纪百合公
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司该计算机软件的1.5‰，但两公司计算机软件部分源程序存在对应关系，存在部分相似变量和道亨兴业公司指出的特征字符串，数据库中含有相同或相似字段名的数据表，上述事实可以证明世纪百合公司使用了道亨兴业公司的计算机软件，但做了较大的修改，鉴于计算机软件原创难度远高于再创难度，认定世纪百合公司该计算机软件已构成对道亨兴业公司该计算机软件的侵权。世纪百合公司SDCAD柔性基础软件与道亨兴业公司道亨柔性基础软件相比，约有8300行源程序基本相同，相同量占世纪百合公司该计算机软件的41%，世纪百合公司SDCAD自动优化软件与道亨兴业公司SLDWP系统软件相比，约有670行源程序基本相同，相同量占世纪百合公司该计算机软件的30%。世纪百合公司未能就其源程序缘何与道亨兴业公司的源程序存在大量相同之处给出合理解释。法院认定，世纪百合公司在编写SDCAD柔性基础软件和SDCAD自动优化软件时将道亨兴业公司相应计算机软件内容作为自己的内容，并以自己的名义予以发表，已构成对道亨兴业公司计算机软件的抄袭。世纪百合公司应向道亨兴业公司承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任，损失还应包括道亨兴业公司为制止侵权所支出的合理费用，道亨兴业公司据此请求世纪百合公司停止生产、复制、销售侵权计算机软件，在《电力建设》杂志上公开致歉，予以支持。鉴于林海立、吴永茂、黄欣荣系世纪百合公司的雇员，其行为属于世纪百合公司的法人行为，道亨兴业公司有关林海立、吴永茂、黄欣荣同样构成侵权，应与世纪百合公司连带承担民事责任的主张，不予支持。世纪百合公司为推广其软件产品，开展软件培训业务，销售相关资料，由此发生的费用理应计入销售收入范围，审计事务所对此所作审计符合客观实际。因世纪百合公司未按会计规范操作，造成销售收入无法准确判断，过错在世纪百合公司，对其不利后果由其自行承担。鉴于本案审计结果尚不能直接印证世纪百合公司生产、复制、销售SDCAD柔性基础软件、SDCAD线路软件和SDCAD自动优化软件的获利数额，且在双方当事人均已举证不能的情况下，法院考虑工程软件特性，世纪百合公司主观恶意程度，侵权损害范围及其损害后果，并结合审计报告等证据酌情确定世纪百合公司赔偿道亨兴业公司30万元。道亨兴业公司因本诉讼产生的公证费和合理的律师费共计3.1万元亦应由世纪百合公司承担。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国软件保护条例》第二十三条第(二)、（五）项、《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款之规定，判决：（一）世纪百合公司立即停止复制、发行SDCAD柔性基础软件、SDCAD线路软件、SDCAD自动优化软件；（二）世纪百合公司在《电力建设》杂志上刊登声明，向道亨兴业公司公开致歉。声明内容需经法院审核，逾期不履行，由法院公布判决主文，费用由世纪百合公司承担；（三）世纪百合公司赔偿道亨兴业公司经济损失30万元及为本诉讼的合理支出3.1万元；（四）驳回道亨兴业公司其他诉讼请求。
世纪百合公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一审判决关于世纪百合公司SDCAD线路软件构成对道亨兴业公司SLCAD线路软件侵权的认定显属错误，一审判决认定世纪百合公司的计算机软件是在道亨兴业公司计算机软件的基础上再创作完成与事实不符，双方计算机软件99.85％以上的源程序完全不同，且双方计算机软件在编写程序、界面和菜单定义以及在组织结构、核心设计、数据储存、输入输出方式等方面亦完全不同，世纪百合公司计算机软件是完全独立开发的，双方计算机软件在整体上根本不构成实质性相似。双方计算机软件存在部分所谓相似的情况，完全是由于程序设计的习惯或由于可供选择的表达方式有限所致，并不是抄袭道亨兴业公司的计算机软件，一审法院关于世纪百合公司存在接触道亨兴业公司SLCAD线路软件的事实认定是完全错误的；国家版权保护中心鉴定委员会对于双方柔性基础软件的鉴定超出了鉴定的范围，一审判决直接采用该鉴定委员会根据推定的内容作为鉴定的对比文件而得出的结论，依据不足；一审判决关于世纪百合公司SDCAD自动优化
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软件的认定也是错误的；一审判决关于损害赔偿数额的认定与事实不符，于法无据。请求本院撤销一审判决；改判驳回道亨兴业公司的一审诉讼请求；责令道亨兴业公司承担本案的全部诉讼费用。道亨兴业公司、林海立、吴永茂、黄欣荣服从一审判决。
经审理查明，道亨兴业公司是道亨台阶基础软件、道亨柔性基础软件、SLCAD线路软件、SLDWP系统软件的著作权人。道亨台阶基础软件首次发表时间是1999年3月10日，道亨柔性基础软件首次发表时间是2001年6月1日，SLCAD线路软件首次发表时间是1997年12月31日，SLDWP系统软件首次发表时间是2003年5月25日。
林海立代表道亨兴业公司于2001年10月7日与长治市致远电网工程有限公司签订项目名称为“SLCAD软件”的《技术转让合同书》、2002年10月3日与南海市石碣南方铁塔构件厂签订项目名称为“电力线路软件”的《技术转让合同书》；吴永茂代表道亨兴业公司于2001年8月1日与包头供电局设计处签订项目名称为“线路勘测设计软件”的《技术转让合同书》、2003年1月22日与鱼台县供电公司签订项目名称为“架空送电线路设计软件”的《技术转让合同书》。
2002年1月30日，汪唯在其签署的“批文”上写：“祝贺北京道亨兴业科技发展有限公司销售部圆满完成2001年销售任务。经总经理同意奖励销售业务骨干年终奖每人发人民币陆千圆整。另奖每人制装费壹千圆整。”该“批文”下方有林海立、吴永茂等人于2002年1月31日的签字。
道亨兴业公司向一审法院提交了领款人为林海立、日期为2003年3月5日、领款事由为：“支付2月份工资和多发一个月工资”和领款人为吴永茂、日期为2003年3月28日、离开事由为：“3月份工资2000－税75＝1925”的领款单。林海立、吴永茂对上述领款单的真实性无异议，但主张是其在北京东方道亨科技发展有限公司（简称东方道亨公司）工作时的领款单。道亨兴业公司提交了黄欣荣于2001年8月24日编写整理的“钢管杆优化设计计算流程”文稿以及《中国电力规划设计协会文件》。《中国电力规划设计协会文件》内容为该协会于2002年8月27日给道亨兴业公司发出的“关于印发《NSA钢管杆设计系统计算机软件（柔性结构矩阵分析1.1版）》技术鉴定证书的通知”，道亨兴业公司主张该“通知”与黄欣荣所写的“钢管杆优化设计计算流程”文稿结合可以证明黄欣荣曾在该公司从事软件开发设计。黄欣荣对《中国电力规划设计协会文件》的真实性予以认可，对“钢管杆优化设计计算流程”文稿的真实性不予认可。林海立、吴永茂、黄欣荣主张从未在道亨兴业公司工作过，其当时的工作单位是东方道亨公司，但未提供充分证据予以证明。
2003年4月林海立、吴永茂、黄欣荣作为股东发起人，申请注册成立世纪百合公司，2003年12月9日获得核准注册，经营软件开发、销售业务。
2005年5月18日，道亨兴业公司经北京市国信公证处公证，通过局域网获得世纪百合公司的“电力线路测量设计CAD软件-试用版”、“电力线路测量设计CAD软件-最新版”软件，其内容均系执行程序部分。2005年8月1日，根据道亨兴业公司申请，一审法院以证据保全方式取得道亨兴业公司上述软件源程序及其财务帐册。上述两软件包括“送电线路（刚性）基础设计系统（”简称SDCAD刚性基础软件）、“送电线路（柔性）基础设计系统（”简称SDCAD柔性基础软件）和“电力线路测量设计CAD系统”（简称SDCAD线路软件）、“电力线路测量设计CAD软件－自动优化定位模块”（简称SDCAD自动优化软件）。
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