第四十二条 人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的,应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的,保证人只能按照承担责任的事实,另行提起诉讼。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 注明:未标明保证人的代位求偿权,以代偿事实,另行诉讼。
第四十三条 保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
注明:多清偿的部分,向债务人追偿无法律依据,只能认定是保证人的自愿行为,权利人放弃权利。 第四十四条 保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利。
债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。
注明: 破产期间作为法定事由,免除保证人的先诉抗辩权。保证人始终对主债权承担全额保证责任。 第四十五条 债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。 注明:债权人怠于主张权利,致使保证人损失,显失公平,故保证人在该损失范围免责。
第四十六条 人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。
注明:因是连带共同保证,避免债权重复登记。 【物权法】
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。 【个人心得】
<1>、物权法第一百七十六条与《担保法解释》第三十八条 对比心得。
参见“对比5中【个人心得】”,“人”(自然人)作为债务承担的终极体,“债务”的约定与否,不影
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响“债人”的无限责任。换言之,主债权的具体金额明确了,“债人”只是对具体的债务金额承担无限责任,没有约定的,“债人”对主债权承担无限责任。总之,“债人”为无限责任。“物”具有客观实在价值,物保为有限责任。责任与价值相对应,当忽略“债务”具体数额时,故人保为无限价值、物保为有限价值。
同一债权分别有人保与物保,但约定不明,若是债务人自己提供物保,债权人放弃物保,保证人在物保的价值范围内免责;若是第三人提供的物保,债权人放弃物保,保证人对主债权按合同约定承担全部责任,即保证人作为“债人”对主债权承担无限责任。
若是第三人提供的物保,与人保间没有约定债务承担,则一个无限责任的“债人”与一个有限责任的客体物,均愿意对同一主债权承担责任,盛情难却!但全部接受,对清偿主债权来说,多余了,但少了其中任何一个,又没有兼顾人保与物保的意愿,故以物保有体物价值为基数,“债人”突破合同相对性,以人保价值为浮动以满足全部债权清偿,当物保价值超过主债权价值一半时,基于公平责任原则,认定物保承担主债权一半责任。
当“债人”无限清偿的义务(即“债务”金额)在保证合同中予以确定,且该金额小于主债权时,作为“债人”来说仍然是无限责任,只不过是对具体保证责任承担无限清偿责任。当此时的人保与第三人物保竟合时,“债人”便不能突破合同相对性,应以人保责任为基数,剩余主债权担保应以物保价值作补充。 总结:物保为有限责任,基于对物性,物保始终不能突破合同相对性,独立性。“债人”为无限责任,该无限责任是对具体“债务”承担无限清偿责任。基于“债人”的无限责任,债的人身性、对人性,单就从“债人”来看,可以突破合同的相对性、独立性,但这种无限清偿责任受限于具体的“债务”金额。导致“债人”是否突破合同相对性、独立性,要以“债务”金额是否大于或等于主债权金额为标准。 当“债务”金额大于或等于主债权时,保证人作为“债务人”,不论从“债人”的角度,还是“债务”的角度,相对于主债权来说均是完全的无限责任,当然可以依据债的对人性、人身性,突破保证合同的相对性的限制与没有约定的物保人一起对主债权承担责任。因客体物为有限价值,固以该客体物的价值即物保价值为基数,保证人“无限责任”作浮动,以满足全部主债权清偿,当物保价值超过主债权价值一半时,基于公平责任原则,认定物保承担主债权一半责任。
当“债务”金额小于主债权时,保证人作为“债务人”,从“债人”的角度为无限责任,从“债务”的角度为有限责任,即保证人作为“债人”对具体的保证金额负无限清偿责任。这种无限清偿责任,因保证金额具体化了,且小于主债权,固只能是“能力有限”,紧守保证合同的独立性、相对性,以具体保证金额
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为限,承担保证责任。当与无约定的物保人一起对主债权承担责任时,应以保证人“能力上限”即保证责任为基数,承担主债权担保责任,剩余主债权担保责任以物保价值为补充,若人保与物保价值相加仍不能清偿主债权,则只能是尽人事,看天命了,若人保与物保价值相加超过了主债权时,则在超过的价值范围内可减轻物保人的责任。
以上均为,不在同一合同中,分别有人保和物保对同一主债权提供担保,并且人保与物保间没有约定。上述“债务”、“债人”均为专属概念,其含义参见“对比5中【个人心得】”
上述理论看懂后,针对《物权法》第176条,当存有两个以上保证与两个以上物保并存时,简单依据《担保法解释》第38条与《物权法》第176的规定,看似复杂程度将呈几何级数般增长,都可以轻松的把N个保证看成一个保证,N个物保看成一个物保,再运用上面心得,可轻松化解难度。N个保证内部,有约定从约定,无约定,等额均分承担担保责任。
N个物保内部,有约定从约定,无约定,按如下规定:
两个第三人物保担保同一主债权,若每个物保价值超过平均值,则物保间平均承担担保责任。若是有一个物保价值小于平均值,则以低于均额的物保,其全部价值担保责任,不足部分由其他物保人承担。其原因基于物权的对物权性质。
<2>、《担保法》第25条一般保证期发生中断后,失去实际意义。
《担保法》第28条精神被《物权法》第176条肯定,但法条没有直接阐述,以注明为准。 《担保法》第30条以《合同法》第五十四条为准 《担保法解释》第40条以《合同法》第五十四条为准
其它条文个人观点,均以注明。自己感觉“个人批注”比较出彩的是:
1、《担保法解释》第36条关于一般、连带保证中 主债权诉讼时效中止,从债权诉讼时效中止;一般保证中,主债权诉讼时效中断、从债权诉讼时效中断;连带保证中,主债权诉讼时效中断、从债权诉讼时效不中断。
2、《物权法》176条与《担保法解释》38条对比心得。就怕大家看不懂! 抽象一句话:“保证人(‘债人’)的无限责任,物保的有限责任”
此部分内容属第二篇保证中重点、难点内容,好多都是《担保法解释》对《担保法》的补充,因上述内容属于担保债权,故《物权法》对此无涉及,所以也不存在被《物权法》修改。
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第三篇 抵 押 对比8、 『担保法』
第一节 抵押和抵押物
第三十三条 本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。 注明:被《物权法》第一百七十九条取代,表述更规范、合理 第三十四条 下列财产可以抵押:
(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;
(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物; (四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;
(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权; (六)依法可以抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
注明:此条被《物权法》第一百八十条取代,表述更规范、合理 第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。 注明:抵押是对他人之物的价值进行利用,故不得超过抵押物的价值
第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。 以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
注明:房地一体主义,房随地走,地随房走 第三十七条 下列财产不得抵押:
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