经初步统计，包括上述400余万在内，该国企实际已向无资质施工企业多付了工程款300万元。此外据调查，该无资质施工企业的注册资本已由50万变更为3万，其股东黄某、李某虽然向该国企出具了承诺书，保证对该国企承担的债务负责，但却已将房产卖出，难以查找其财产。
我们来分析下此案中施工企业面临的各项风险。
首先，该国企已被法院判决向第三人承担了欠款责任，而在向第三人偿还了各项债务后，法院是否会支持其要求无资质施工企业百分之百予以偿还的主张呢？应该是很难得到支持的，因为以订立劳务分包的名义建立实质上的挂靠关系为法律所禁止，所以本案双方显然都存在过错。而根据《合同法》第五十八条的规定，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
其次，即使法院支持了该国企向无资质施工企业追偿的主张，该实际施工人也已缺乏足够的经济能力去承担相应责任，因为原先注册资本仅50万元，后来又发生减资，注册资本减为3万元，显然没有偿还能力。
此外，依据承诺书内容要求无资质企业的股东承担责任的做法也存在风险。其一，当作为主合同的劳务分包合同被认定为无效后，作为从合同的承诺书是否还存在约束力，这个本来就存在争议，或者说能否得到法院的支持还不明确；其二，从实际情况来看，两股东将自己名下的房屋卖出，早已做好了逃债准备，即使赢了官司，也很难拿到钱。
最后，该国企还面临着损失扩大的风险。因为随着时间推移，可能会有更多的材料商或分包商提起诉讼，要求其就实际施工人欠下的债务承担责任。
那如何在现行法律体系内尽可能化解该国企面临的上述风险呢，我们首先要准确把握法院裁判此类案件时所遵循的思路。在实践中，各地各院各法官之间的做法可能还存在差异，但身处“建筑之乡”的南通中院基于该领域丰富的审判经验率先对此类案件进行了专门的研究和统一。所以从下期起，我将以南通中院的做法为主，穿插其他法院的不同思路，与大家共同探讨“法院对实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定的一般性审判思路”这一问题。
关键字：追偿 无力偿还 挂靠 劳务承包 诉讼 承诺书 南通中院 审判思路
实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（五） 作者：周吉高 点击次数：1648 问题三：法院对实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定的一般性审判思路？ 在实践中，各地各院各法官对这类案件的审判思路都可能存在差异。鉴于身处“建筑之乡”的南通中院对此类案件有丰富的审判经验，且对审判思路率先进行了统一并下发文件，因而我以介绍南通中院的思路为主，随后穿插其他法院的不同做法。南通中院的审判思路主要可分为四步： （一）南通中院的审判思路 1、第一步：考虑基础事实 基础事实是全案的基础，如果债权不存在，也就不存在其后的法律适用问题。比如说第三人（如材料商）可能持有实际施工人出具的欠条，但这个借贷行为是否真的发生，这笔款项是否真的用在了该工程项目上，这就是所谓的基础事实。当然，是否存在挂靠、转包、违法分包之基础事实亦需要予以查明。 2、第二步：考虑是否构成职务代理 法院会根据行为人身份性质的不同来区别不同的行为性质，以适用不同的法律规定。法院会考察项目经理与施工企业之间是否存在真实的行政隶属关系（如有无劳动合同、工资领取单、是否缴纳社会保险等等）以认定两者间是否存在挂靠关系。如果项目经理确属施工企业员工，那他签字盖章的行为可能会被认定为职务行为，法院可据此直接判决施工企业承担责任。 如果两者间不存在真实的行政隶属关系，而是实质上的挂靠关系，法院将会通过接下来的考察判断该行为是否构成表见代理。 3、第三步：考虑合同相对性及诉讼主体问题 法院会根据实际施工人对外从事商事行为是以自己名义还是以施工企业名义的不同，依据合同相对性原则，确定责任主体。如果实际施工人是以自己的名义对外签订合同，那合同的相对方就是实际施工人而非施工企业，偿还欠款的责任主体也就是该实际施工人。但实际中往往不会这样，实际施工人的项目经理可能会在合同上写明某某建筑公司，这时候根据合同相对性原则，责任主体就可能是施工企业了。 4、第四步：在已清楚界定出实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的基础上，考虑是否构成表见代理 如果通过前几步的考察已可清楚界定出此案件属于实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的范畴，法院将会进一步考虑该行为是否构成表见代理。如果一旦被认定构成表见代理，法院会据此判决施工企业承担责任。 上述四个方面即为南通中院的一般性审判思路，相比其他法院的审判思路，这种思路其实是有利于我们施工企业的，但也是符合法律规定的。 （二）一般审判思路例外情形 但在其他地区法院的判决中，存在有异于以上思路的例外情形。 1、例外情形一：不查明基础事实，仅凭债权凭证，作出判决。 在某省的一个案件中，某法院仅凭一张100万元的欠条，在被告未出庭，且未查明借款时间、地点、来源、交付方式、用途等情况下，即做出偿还100万元本金、65万元利息的判决。 这类案子很可能系实际施工人与第三人恶意串通下的虚假诉讼，最终是要将所谓“债务”转嫁到施工企业身上。所以，从维权与事实的角度，法院应该让被告出席，并对借款的基础事实进行查明。 关键字：实际施工人 南通中院 审判思路 债权 法律适用 第三人 挂靠 转包 违法分包 项目经理 行政隶属 商事行为 合同相对性 表见代理
实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（六）
作者：周吉高 点击次数：871
其他法院对实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定的审判思路
在上期，我介绍了南通中院对此类案件的审判思路，主要可以概括为四步：（1）考虑基础事实；（2）考虑是否构成职务代理；（3）考虑合同相对性及诉讼主体问题；（4）在已清楚界定出实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的基础上，考虑是否构成表见代理。但在其他法院的司法实践中，又可能存在与之不同的思路，主要可归纳为3种。
1、情形一：不查明基础事实，仅凭债权凭证，做出判决
在浙江一个案件中，某法院仅凭一张100万元的欠条，在被告未出庭，且未查明借款时间、地点、来源、交付方式、用途等情况下，即做出偿还100万元本金、65万元利息的判决。
这类案子很可能是实际施工人与第三人恶意串通的虚假诉讼，想将所谓“债务”转嫁到施工企业身上。所以，从尊重事实的角度，法院应该让被告出席，并对借款的基础事实予以查明。 2、情形二： 适用职务代理认定施工企业为责任主体
有不少法院偏向于将实际施工人对外所从事的商事行为认定为职务行为，从而认定施工企业为责任主体。
法院做出此类判决的依据为：（1）施工企业是施工合同的主体；（2）实际施工人基于项目经理等身份以施工企业名义施工；（3）债权人并不知道施工企业与实际施工人的内部关系；（4）争议中的原材料等物资用于工程项目。法院据此认为实际施工人购买材料等商事行为属于职务代理范畴，合同相对人仍为施工企业。
这种做法其实不妥。因为在挂靠、违法分包、转包等关系中，实际施工人只是利用了施工企业的资质，并不存在真实的职务关系，且双方已经约定了债权债务由实际施工人承担。对此，南通中院周凯法官认为，在挂靠等关系中，施工企业为规避法律和方便实际施工人组织施工，往往赋予实际施工人项目经理等身份，但这种身份的取得显然不是基于真实的行政隶属或委托代理关系，而是规避法律的行为，并在客观上形成了代理权表象，所以即使为了保护善意第三人，也可适用表见代理来确定责任归属，而不是所谓的职务代理。
3、情形三：判决施工企业与挂靠人承担连带责任等
针对相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包等情况，其他法院审判思路的例外情形大体有四种：
（1）判决施工企业承担责任，理由是：适用表见代理的规定。
（2）判决实际施工人承担责任，理由是：挂靠等关系中的实际施工人是事实上的施工者，也是最终的责任承担者，判决其承担责任符合社会实践，还可避免施工企业承担责任后的追偿，减少诉讼。 （3）判决实际施工人和施工企业承担连带责任。理由是：最高院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。第52条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
（4）判决实际施工人承担责任，施工企业对实际施工人不能清偿的部分承担赔偿责任，理由是：根据权利义务一致原则，施工企业承担补充责任，既让实际施工人对自己的行为负责，又以施工企业的实力保障了债权人的权利实现。
目前，第1种判决是主流，第3种判决呼声较高，其余判决还较少。
律所动态 实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（七）
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从“羌某诉高某、某建筑公司民间借贷纠纷案”分析法官的审判思路
1、案情介绍
06年，某建筑公司承建海门一住宅小区工程。同年11月，高某与该公司签订了“挂靠性质”的工程项目管理责任书，但约定项目部的印章只能用于本项目对发包方的函件、工程量签证和工程资料，工程竣工1个月内必须将项目部印章交回公司保管。07年11月，工程完工。
09年1月，高某出具了一份60万元的借条给羌某，用途为工人工资，落款为某建筑公司某小区项目部高某，并加盖项目部印章。之后，羌某向建筑公司催款未果，遂起诉至法院请求判决建筑公司和高某共同偿还债务。
2、对法官审判思路的分析
对此类案件，法官的一般性审判思路可概括为“通三关”。 （1）基础事实关
在本案，建筑公司对60万借款的真实性提出了异议，羌某称借款是以现金方式交付的，但此时仅凭一份借条认定事实显然是不够的，还应对签订借贷合同、出具债权凭证时间、地点及所涉资金来源、交付方式等因素予以举证证明。经审理发现，本案疑点众多。
