行政行为概念的考证分析和科学重构
摘要: 行政行为理论是我国行政法学的核心理论之一，也是行政法学中最值得研究而其研究难度最大的课题。使行政行为概念明晰化，不仅是构筑行政法学科学体系枢纽部分的需要，而且是适应我国依法行政和司法审查实践的迫切需要。目前，我国行政法学中行政行为已成为一个极具争议的动态性概念，对于行政行为概念出现了两种比较对立的观点，一种意见秉承大陆法系行政法学主流派的严格主义态度，认为采取外延较狭窄的狭义说；另一种观点意见认为要对行政行为采取宽泛主义的解释，要把各类行政活动纳入行政行为体系中。在对目前十种代表性观点的介绍以及对它们内在关联脉络梳理之后，发现行政行为在学术研究中循着“剥笋式”的外延不断缩小的顺序，而在实践中需要的却是“盖楼式”不断扩大外延的行政行为，因此，提出了在不完全摈弃传统行政行为概念和理论的前提下，应采用比较宽泛的行政行为概念，使之具有更多的包容性、前瞻性和适应性，更适合当今中国依法行政、建设法治政府的需要。
关键词: 行政行为 公共行政 司法审查 概念重构
行政行为作为行政法上一个重要概念，有着悠久的历史，但又被称为行政法学中“充满混乱、矛盾和争议的领域”。1笔者早在多年前就指出：“从更广阔的视野来看，行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。” 2由于行政管理行为本身是多种多样而又变化多端的，因此，行政行为概念的提出，首先是依法行政管理和实现行政目的的需要；同时，现代行政法的主要功能在于控制行政权、防止行政权的滥用，因此，行政行为概念的另一个作用在于帮助梳理和规范行政权，包括对行政行为的手段、对象、分类等进行科学的抽象，以此服务于行政救济特别是行政诉讼的需要。“?行政行为?一词已非单纯的学术概念，而系?法律用语?，如何理解和确定行政行为的内涵和范围具有重要的现实意义。”3行政行为这一概念研究尽管有难度，但仍非常有必要进行深入、全面的研究。长期以来，行政法学界对“行政行为”这一概念的界定可谓众口不一、莫衷一是。这一点不仅反映在学界长期的争论中，也反映在行政诉讼法制定以及后来对之反复进行的司法解释当中。应松年教授曾经说过：“行政行为是行政法中最重要、最复杂、最富实践意义、最有中国特色，又是研究最为薄弱的一环。”4 在一定意义上可以说，对于行政行为这一概念的研究深度，就体现出整个行政法学的成熟程度和科学水平。
一、行政行为概念的历史渊源、学说简介及学术归纳
从世界范围来看，行政行为概念主要因大陆法系国家行政诉讼制度的需要而衍生。法国大革命后，学者便开始用Acte Administratif一词说明行政机关在法律之下对具体事件的处理。自1810年起，该词便普遍被法国学者所接受，并视其与法院判决有同等地位。1826年起Otto Mayer将行政行为概念Verwaltungsakt引入德国，并界定其为行政机关于个别事件中，规律何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示。由于这一界定并不清晰，致使以后德国学者对于行政行为概念的理解并不一致。日本学者随后从德国引进行政行为概念，嗣后，中国学者，特别是后来的台湾地区学者承袭德国和日本学说，在行政法学中也引进了行政行为概念，并成为其行政法学的基本范畴。可是，概念历史的悠久并未使其定义明晰起来，在长期的演变历程中，行政法学界产生了对行政行为的诸多定义。
在国外，各国关于行政行为通说的概念存在很大差别。因篇幅，对各国概念便不一一列举。在国内，有关学说对此也是众说纷纭。总的来说，行政行为的定义主要有四种有代表性的解释：最广义说、广义说、狭义说、最狭义说。然而，就算是这四说的具体内容，在不同的学术著作中，也有着不同的表述。5在较早出版的张尚鷟教授所著《走出低谷的中国行政法学》中，四说被认为是 ：
1、最广义说。最广义说论者认为，行政行为是一切与国家行政管理有关的行为，包括行政机关行使职权的行为、在行政诉讼中的行为，以及公民、法人和其他组织等引起行政法律关系产生、变更和消灭的行为；
2、广义说。广义说论者认为行政行为是指行政机关所为的一切行为，包括行政机关的各种法律行为和非法律行为，民事法律行为和行政法律行为；
3、狭义说。狭义的行政行为，是指行政机关在行政管理活动中所为的一切具有法律意义的行为；
4、最狭义说。最狭义的行政行为是指行政机关在行政管理活动中对具体的人和事采取具体措施的行为，相当于具体行政行为。
其后，许多行政法著作和论文都引述了“四说”，兹以章剑生教授所著《现代行政法基本理论》一书为例，其引述并概括的“四说”则被界定为：
1、最广义说。“行政行为是国家行政机关实施行政管理活动的总称……实际上是行政管理活动的代称。”
2、广义说。“行政行为是国家行政机关或者法律、法规授权的组织和个人具有行政职权因素的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为。”
3、狭义说。“行政行为是享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的法律行为。”
4、最狭义说。“行政行为，是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或事实，对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。” 6
为了更全面地了解和研究我国学者对于行政行为概念的理解，我们对行政行为概念进行了认真的梳理，根据目前所见到的各种资料，发现事实上在行政行为具体概念的界定上，我国学界自广义至狭义为顺序至少存在着十种代表性理论。大致内容如下：
1、最广义说：行政行为是指一切与国家行政管理有关的行为，包括国家行政机关及其公务人员的行为，以及行政相对人的行为。说得再明白一些，就是一切与行政有关的行为都是行政行为。这一说的“行政行为”概念相对应民事行为等概念而存在。
2、主体说：行政行为是指行政机关的一切行为，包括行政机关运用行政权所作的事实行为和未运用行政权所作的私法行为。这一说某种程度上就等于最广义说减去非行政主体的行
为，但又加上了行政主体所做的那些非行政管理活动的私法行为。
3、合法行为说：行政行为在本质上应是行政主体所作的合法行为。只有合法的行为才能发生预期的行政法效果。这一说其实就等于主体说减去行政主体的违法行为。
4、行政权说：行政行为是指行使行政权的行为，其实也即行政机关进行行政管理活动的总称。7 这一说其实就等于主体说减去行政主体私法行为。 5、公法行为说：行政行为是指行政机关在行政管理活动中所为的一切具有法律意义的行为，既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为。这一说其实就等于行政权说减去行政事实行为。
6、外部行为说：行政行为是指行政主体运用行政职权所实施的对外具有法律意义、产生法律效果的行为。与通说相比，该说强调了行政行为的外部性，将“内部行政行为”排除出去。这一说其实就等于公法行为说减去内部行政行为。
7、行政服务说：行政法理论基础中的服务论在我国很早就出现了，但将服务论具体应用到行政行为的概念界定中，在国内学者中比较典型的是由莫于川教授所提出的：“行政主体履行行政职责、运用行政职权而实施行政管理或提供行政服务并产生法律效果的行为。行政行为既包括行政主体实施行政管理的活动，也包括行政主体提供行政服务的行为。” 8此说的特色就在于将行政服务纳入行政行为范畴中，在此笔者姑且将之称之为“行政服务说”。
8、行政立法行为除外说：行政行为包括除行政立法行为以外的全部有行政法意义的行为，即包括具体行政行为和除行政立法行为外的抽象行政行为。这一说其实就等于公法行为说减去行政立法行为。例如，姜明安教授曾主张此说。9
9、具体行为说：行政行为，是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或事实，对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。 10该说认为行政行为抽象行为，持该说的多数学者还认为内部行政行为及行政合同也不属于行政行为。这一说其实就等于行政立法行为除外说减去抽象行政行为。
10、最最狭义说：行政行为是行政机关依照法定职权对可确定的行政相对人或者物做出的，可形成个别性的法律上权利和义务关系的单方行为。曾经主张这一观点的典型代表比较多，例如罗豪才、11章志远、12章剑生等等。依章剑生本人的说法，叫“最最狭义说。13这一说其实就等于具体行为说减去具体行政行为中的双方行为。
以上是对目前我国行政法学界对行政行为概念界定的归纳，可以用这样一个图表来表示它们之间的内在关系（图表略）。
目前学界中关于行政行为概念界定的归纳排序其实就是一个从广义到狭义、概念外延逐层递减的类似一个“剥笋”的过程。从最广义说到最最狭义说，各学说渐次将非行政主体的行为、行政主体的违法行为、行政主体私法行为、行政事实行为、内部行政行为、行政立法行为、抽象行政行为、具体行政行为中的双方行为从行政行为的外延中剥离出去。笔者认为，这是我们用以理清纷繁芜杂的关于行政行为定义的学说的基本思路。抓住这样一条脉络，可以帮助我们基本上把握住目前众说纷纭的行政行为各种学说的内在关系。
二、行政行为概念的观念史考察与分析
在理解某个观念或某个论据时，我们往往得先理解背后的历史环境。所以，在这里我们可以引入一种历史的分析方式，通过考察行政行为的学说观念史演变来取得某些启发。
主体说是以上学说中出现得较早的学说。14事实上，该说流行于19世纪初期行政法学的产生阶段。它是以对国家机关的划分，即把国家机关分为立法、行政和司法三机关为前提的，因此又称为行政行为的形式界定说。在当时，西方国家对三权分立的实行比较严格，行政法学也正经历着与其他学科的分离过程，对行政行为各要素尚未做出精确的分析。随着行政法学的成熟，尤其是19世纪末以来分权体制的发展变化，该说在行政法学上已经没有多少支持者了。但个别大陆法系学者却仍然认为，把统一的行政机关分裂为两种不同性质的公法主体和私法主体，存在着诸多缺陷，行政机关的私法行为应作为行政私法行为纳入行政行为范畴，并由行政法来规范；行政机关的事实行为也应由行政法来规范。二战后随着行为科学的兴起，行为主体说在行政学上成了一种具有广泛支持者的学说。
我们回过头来看看中国国内这一学说的发展脉络。在国内，主体说也是出现于行政法学研究刚刚起步的20世纪80年代，带有明显行政管理学或行政学的色彩，这在行政法被视为管理法的背景下也是可以理解的。曾有学者对1981年到2000年发表在《法学研究》上的行政法学论文做过分析，发现在20世纪80年代，特别是1985年以前的中国行政法学的关注多限于行政机关的内部，如果不是因后来市场经济的发展，社会与国家二元理论的确立以及行政诉讼法的颁布和行政诉讼制度的确立，中国的行政法学还不会走出行政系统的藩篱，真有成为“官房学”的可能。恰好，行为主义政治学也是于20世纪80年代初传入我国的。当时我国的政治学研究与行政法学研究一样，基本处于停滞和待恢复状态，所以以“科学”、“价值中立”为标榜的行为主义政治学刚一传入我国便引起学者们争相关注，行为主义政治学几本有影响的代表作也都是这个时期被翻译和介绍到中国来的。鉴于行政法学与行政学、政治学的紧密联系，主体说的出现自然也是受到了这一思潮的影响。
最广义说的兴起确实与20世纪社科界杀出的那匹黑马行为主义有一定关联。顾名思义，行为是行为主义的中心研究对象。社会现象是由一系列的人所操纵和推动的，所以不了解个人的行为和动机就不可能了解社会现象和社会制度乃至整个社会。故而，行为主义行政学将行政行为视为一切与国家行政管理活动有关的行为，并把行政行为作为政治行为的一种加以独立研究，旨在促进行政效率，而非从合法性角度研究行政行为。在这种思潮影响下，1983年出版的我国第一部行政法教科书《行政法概要》就持最广义说观点：“行政行为是国家行政机关实施行政管理活动的总称……实际上是行政管理活动的代称。” 15这一观点在当时我国改革开放初期行政法学园地还是一片荒芜的情况下首次运用，被认为是朴素、通俗、直观和容易为人们接受的。尽管如此，《行政法概要》之所以采用这种观点，还和当时学界许多人还不能接受行政行为概念并存在激烈学术争论有关，这一定义实际上是妥协的产物。这可见诸于撰写《行政法概要》中“行政行为”一章的王名扬先生本人在后来的《法国行政法》一书中所表明的态度：“行政行为是指用以产生行政法上的效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些产生法律效果的行为……这是法国一般理解的行政行为的意义，也是本书所采取的观点。”16可见，他本人所认同的是公法行为说，而在《行政法概要》中采纳最广义说，带有明显的妥协性、过渡性。显然，在新时期我国行政法学的起步阶段，能将“行政行为”这一概念介绍进来就已经不错了，我们不可苛责太多。虽然《行政法概要》中对“行政行为”下的定义一直遭人诟病，但概念本身的地位却在不断提升。
