第六章 法官从事法的续造的方法读书笔记
心得：法的续造不仅是法律实务界的任务，也是法学研究者的任务，因此，本章不仅是法律方法论的组成部分，也是法学方法论的重要内容。
摘要：
第一节 法官的法的续造——解释的赓续
一、法的续造可区分为两种：法律内的法的续造（即漏洞填补）和超越法律的法的续造。
1、超越可能的字义范围，但仍在立法者原本的计划、目的范围内之法的续造，性质上属于漏洞填补=法律内的法的续造。
2、假使法的续造逾越此界限，在符合整体法秩序的基本原则的范围内，通过采纳或发展一些——在法律中至多只是隐约提及的——新的法律思想，使司法裁判超越法律原本的计划，而对之作或多或少的修正，则此时法官所为的是超越法律的法的续造。
二、法的续造与法律解释的关系：法的续造和解释并非本质截然不同之事，毋宁视其为同一思考过程的不同阶段。此意谓：
1、如果是首度，或偏离之前解释的情形，则法院单纯的解释已经是一种法的续造。 （1）法院对法律规定的第一次解释，其构成对法律规范的续造，因为在多数文字上可能的意义中，它选择其一，称其为恰当的意义，将原来存在的不确定性排除；
（2），法院偏离或变更以前的解释，在性质上也属于法的续造
2、超越解释界限之法官的法的续造，广义而言亦运用解释性的方法。 因为解释之际发生作用的标准，特别是立法者的规整意向、目的及客观的目的论的标准，其对于法律漏洞的填补，也具有重大意义。以此，解释几乎可以没有中断地过渡到开放的法的续造之阶段
3、狭义的法律解释之界限是可能的字义范围，超越此界限为法的续造。 三、法官从事法的续造的权力与法官受法律约束的宪法要求的关系
基于“禁止拒绝权利”的观点，即使在概念法学处于顶峰的十九世纪，也原则上承认法官有填补法律漏洞的必要性，但否定法官得为超越法律之法的续造，因为宪法要求法官受法律的约束。
但是，作为对狭隘的法律实证主义的拒绝，联邦宪法法院认为，法官受法律的约束的要求可转化为司法受“法律和法的约束”。也就是说，虽然法律与法经常重叠，但法并不等同于成文法律的总体。除了落实国家权力的实证规定外，法还包含其他来自合宪法秩序的意义整体，对法律可以发挥补正功能的规范。发现它，并将之实现于裁判中，正是司法的任务。由此可见，法官拥有“将隐含在立法者、法秩序或一般价值秩序中之一般性法条演绎出来”之法的续造的权力，即法官有超越法律之法的续造的权力。
第二节 法律漏洞的填补（法律内的法的续造） 一、法律漏洞的概念
法律漏洞并非法律的沉默，毋宁是法律违反计划的不圆满性，即当而且只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则——依法律的规定或其整体脉络，得以期待的规则，才有法律漏洞而言。
判断法律漏洞是否存在，应以法律本身的观点、法律的根本规整意向、借此追求的目的以及立法者的“计划”为准。只有在计划内发生的不圆满性才属于漏洞。
二、法律漏洞的种类
1、规范漏洞和规整漏洞。
个别法条之不圆满性——即规整特定事项的规范欠缺特定规则，如不加入法律欠缺的规则，法律规范根本无法适用时，称为规范漏洞。
整个规整的不圆满性——即依根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则，称为规整漏洞。
另外，法律漏洞与法律政策上的错误有别，法律漏洞与法漏洞有别。 2、开放的漏洞与隐藏的漏洞 就特定类型事件，法律欠缺——依其目的本应包含之——适用规则时，即有开放的漏洞。
就某类事件，法律虽然含有得以适用的规则，惟该规则在评价上并未考虑到此类事件的特质，因此，依其意义及目的而言，对此类事件而言并不适宜，于此，即有隐藏的漏洞存在，漏洞存在于限制的欠缺。
究竟是开放的漏洞还是隐藏的漏洞，其取决于：能否由法律获得一项一般的法条，而欠缺的规则恰是对此法条的限制。
3、自始的漏洞和嗣后的漏洞。因技术、经济的演变而发生新的问题，其系立法者立法当时尚未见及的问题，如是即发生嗣后的漏洞。
三、法律漏洞的填补 （一）、填补开放的漏洞，尤其是透过类推适用——相同事物应相同处理 1、类推适用概述
（1）含义是指：将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于与前述构成要件相类的构成要件（B）。
（2）、转用的基础在于：二构成要件——在与法律相关的重要观点上——彼此相类，因此，两者应作相同的评价。
（3）、判断二案件事实彼此“相类似”的程序：首先要确定二者“恰好在与评价有关的重要观点上相互一致”。其次要确定两者之间的不同之处不足以排斥此等法定评价。要确定这两点，就必须考察，法定构成要件中，哪些要素对于法定评价具有重要性，其原因何在，要答复这些问题就必须回归到法律规整的目的、基本思想——法律理由。
2、分类——个别类推与整体类推 （1）、将针对一个构成要件而定的规则转用于类似的案件事实上，称为个别类推，是由特殊到特殊的类推。
（2）、将由多数针对不同构成要件而赋予相同的法效果的法律规定所得出的一般的法律原则，转而适用于法律所未规整的案件事实上，称为整体类推，是从其他众多特殊性事物中先推论到一般性事物，再转用到该当特殊事物的类推。
此处，抽象出的一般的法律原则能否成立是关键之一，于此，必须一再审查，是否有其他法律规定质疑此“一般法律原则”的假定，假使肯定有此等一般的法律原则存在，是否有其他相反的法律原则足以限制前者的适用范围。
即使在看来作整体类推的情形，仍然以先为个别类推为宜。 3、举重以明轻的推论
意指：如依法律规定，对构成要件A应赋予法效果R，假使法定规则的法律理由更适宜（与A类似的）构成要件B的话，法效果R“更应”赋予构成要件B
4、反面推论
意指：法律仅赋予构成要件A法律效果R，因此，R不适用于其他构成要件，即使其与A相似。于此，首先须经解释确定法律是否是“仅于其描述的事件赋予某法律效果”。
（二）、填补隐藏的漏洞，特别是透过目的论的限缩——不同事件应作不同的处理 填补隐藏的漏洞的方式是添加——合于意义要求的——限制。借此，因定义过宽因此适用范围过大的法定规则，将被限制仅适用于——依法律规整目的或其意义脉络——宜于适用的范围。质言之，其适用范围即被限缩，因此称为目的论限缩。
目的论的限缩有时是为了配合规定的目的，有时是为了使另一法规范的目的得以达成，或是应法秩序中的原则之要求而为者。
目的论的限缩与限缩解释的关系略
（三）其他基于目的考量对法律文本的修正——目的论的扩张
有时，法律文字的修正借其他方式来达成，例如扩充过窄的字义，而非出之以类推适用的方式者，称为目的论的扩张。此外，假使规定的字义本身隐含矛盾，司法裁判即依规定目的加以修正。
目的论的扩张与类推适用的关系略
（四）漏洞的确认与漏洞的填补之间有不同的关系 有时，漏洞的确认及填补系基于同一考量：如类推适用与目的论的限缩不仅是填补漏洞的思想操作方式，同时也用以确认漏洞。有时，漏洞的确认与填补是不同的思想操作过程：如规范漏洞，在规整漏洞是也存在此种情形。
第三节 借法益衡量解决原则冲突及规范冲突 法益衡量应遵守的原则：首先取决于，于此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性，假使根本无从作抽象的比较，于此种情况，一方面取决于应受保护法益被影响程度，另一方面取决于：假使某种利益须让步时，其受害程度如何。最后，尚须适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。即使遵守上述原则，法官仍然有很大的自为评价的判断余地。
第四节 超越法律计划外的法的续造 一、超越法律计划外的法的续造的方法
在某些委实不能再认为是违反计划的不圆满性之情形，司法裁判仍旧从事法秩序的续造。1、其或是鉴于法律交易上（无可反驳）的需要而从事的法的续造，例如担保让与、期待权等法制度的发展。2、有的是鉴于事物的本质而从事的法的续造；于此，须留意的是：在具体细节上，事物的本质仍然保留有作不同规整的可能性。因此，可不能轻率地在事物的本质与其中一种规整可能之间划等号。3、最后，也会鉴于法伦理性原则而从事法的续造。通常是因为法伦理性原则（或其新的适用领域）首次被发现，并且以具有说服力的方式表达出来，才会鉴于此项原则从事超越法律的法的续造。
二、超越法律计划外的法的续造的界限
只有在依单纯的法律解释及法律内的法的续造的方式，不能满足交易需求上、事物本质上及法伦理上的最低要求时，才能从事超越法律的法续造。而超越法律之法的续造的界限则源自立法权与司法权的功能划分。
第五节 判决先例对形成法官法的意义 一、判决先例在司法裁判中扮演重要角色，可借此形成一种补充和续造制定法的法官法。
有时，法院会遵守先例。作者认为，法院所受判决先例之“拘束”不同于其所受法律之拘束，有拘束力的不是有既判力的个案裁判，而是在——法院在判决理由中对某法律问题所提出的答复——中被正确理解或具体化的规范。法院的答复是否适切，应由面对——重新发生的——同一法律问题的法官，依认真形成的确信来决断，而不应径行遵从先例。如其发现判决先例有可疑之处，即须自为判断。——因此，判决先例并不当然具有规范性的拘束力。
二、只要判例变成习惯法的基础，固定的司法裁判也可以具有如同法律的约束力。 判例变成习惯法的基础的决定要素——习惯法的效力根据在于一般的法确信，其借持续的司法实践得以显现，具体来说，应从以下两方面为判断：
1、裁判实务是否长期遵从该当司法裁判——先例受遵从具有时间上的持续性
2、是否存在一般的法确信——习惯法要求的法确信应是指法律家和有关的社会各阶层对之均有法的确信，确信判例中显现的标准为具拘束力的规范。判断此等确信是否的确存在的重点在于：该当司法裁判于学界及“一般舆论”是否普受赞同，抑或对之仍有质疑，其是否得以迅速贯彻，于何种程度上取与之前已形成的法确信吻合。
但是，在法伦理性突破的情况，一旦法院提出这种原则，嗣后又想背弃之，回归之前的见解，则不免要对信赖造成重大震撼。于此种情况下，其将即刻产生拘束作用，而无待乎习惯法的逐步形成。
