(一)指引作用。法对人们行为的指引,也相应有两种方式:(1)有选择性的指引。(2)确定性的指引。 (二)评价作用。(三)预测作用。(四)教育作用。(五)强制作用。
三、法的社会作用
法的社会作用是 法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用。如果说法的规范作用是从法自身来分析法的作用,那么法的社会作用则是从法的目的和性质的角度来考察法的作用问题。概括起来,法的社会作用表现为以下几个方面: (一)维护社会秩序与和平。(二)推进社会变迁。(三)保障社会整合。(四)控制和解决社会纠纷和争端。(五)促进社会价值目标的实现。
四、法的作用的局限性
局限性主要体现在以下几个方面:(1)法的作用的范围不是无限的。(2)法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法。(3)法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的。(4)法律自身的缺陷也影响其发挥作用。第一、立法空白。第二、法律的滞后性。第三、法律的僵硬性。第四、法律解释不统一性。
第二章 法的内容与形式
第二节 法律权利与法律义务
一、权利和义务的概念
(一) 研究权利和义务概念的重要性
权利和义务是法的核心内容和要素,是贯穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象。首先,权利和义务是一切法律规范、法律部门(部门法),甚至整个法律体系的核心内容。其次,权利和义务同样是法律关系的核心内容,因为法律关系就是法律关系主体之间的权利义务关系。再次,法的运行和操作的整个过程和机制(如立法、执法、司法、守法、法律监督等),无论其具体形态多么复杂,但终究不过是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的。最后,权利和义务也是法学的基本范畴,法学就是从权利和义务这一对基本范畴出发,推演出各个层次的法学概念和原则,并逐步形成法学范畴(概念)的逻辑体系。
(二) 权利的概念
法律权利,是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。其特点在于:第一,法律权利的法律性。权利的本质是由法律规范所决定,得到国家的认可和保障。当人们的权利受到侵犯时,国家应当通过对侵权行为的制裁来保证权利的实现。第二,法律权利的自主性。权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为,因而权利具有一定程度的自主性。第三,法律权利的利益性。第四,与法律义务的相关性。权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务,权利就不能得以保障。 一个完整的法律权利的结构,实际上是三个权利要素——自由权、请求权和诉权的统一:(1)自由权,即权利人可以自主决定作出一定行为的权利,不受他人干预。自由权是法律权利的核心,是其他权利要素存在的基础。(2)请求权,即权利人要求他人作出一定行为或不作出
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一定行为的权利。请求权是对人权,它始终与特定义务人的义务相联系,其内容范围就是义务人的义务范围。(3)诉权(胜诉权),即权利人在自己的权利受到侵犯时,请求国家机关予以保护的权利。它是权利实现的根本保证。
(三)义务的概念
义务是国家通过法律规定,对法律主体的行为的一种约束手段,是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。
义务的性质表现有两点:(1)义务所指出的,是人们的“应然”行为或未来行为,而不是人们事实上已经履行的行为。(2)义务具有强制履行的性质。义务在结构上包括两个部分:第一,义务人必须根据权利的内容作出一定的行为,这在法学上被称为“作为义务”或“积极义务”(如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等)。第二,义务人不得作出一定行为的义务,被称为“不作为义务”或“消极义务”,例如,不得破坏公共财产,禁止非法拘禁,严禁刑讯逼供,等等。
(四)权力的概念 所谓权力,就是国家机关代表国家或公共利益以国家的强制力为支持而从事一定的行为并对一定的人或物产生实际影响的能力。
在现代汉语词汇和法律规定中,权利和权力,特别是公民权利和国家权力是有严格区分的。 职权、权限、权力等词,与权利概念有很重要的区别:
首先,在中国现行宪法中,对中央国家机关使用了职权一词,对地方国家机关使用了权限一词,对公民则使用了权利一词。
第二,权利一词通常是与个人利益相联系的,但职权一词却只能指代表国家或公共利益,决不意味行使职权者的任何个人利益。
第三,权利可放弃。职权一词不仅指法律关系主体具有从事这种行为的可能性,而且也意味其有从事这一行为的必要性,即不可放弃。
最后,国家机关的职权、权力是与国家的强制力密切联系的。国家机关行使职权,在多数情况下,直接或间接伴随着国家机关的强制力。与此不同,公民在其权利遭到侵犯时,一般只能要求国家机关的保护,而不能由公民自己来强制实施。
二、权利和义务的分类
法律权利和义务,可以从不同的角度、按照不同的标准进行分类。
(一)根据权利和义务所体现的社会内容(社会关系)的重要程度、即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值,可划分为基本权利和义务与普通权利和义务。
基本权利和义务,即宪法性的权利义务,是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。
普通权利和义务即非基本的权利和义务,是人们在普通经济生活、文化生活和社会生活中的权利和义务,通常由宪法以外的法律或法规规定。如合同法、民法中关于缔约人权利和义务的规定。
(二)根据权利和义务对人们的效力范围可划分为一般权利和义务与特殊权利和义务。
一般权利亦称“对世权利”,其特点是权利主体无特定的义务人与之相对,而以一般人(社会上的每个人)作为可能的义务人。
特殊权利亦称“相对权利”、“对人权利”或“特定权利”,其特点是权利主体有特定的义务人与
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之相对。
(三)根据权利之间、义务之间的因果关系可划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。 第一性权利亦称“原有权利”。第一性权利是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利。如财产所有权,缔约权,合法契约中双方当事人的权利。 第二性权利亦称“补救权利”(或救济权利),补救权利是在原有权利受到侵害时产生的权利。如诉权、恢复合法权益的请求权。第二性义务与第二性权利相对,其内容是违法行为发生后所应负的责任,如违约责任、侵权责任、行政赔偿责任等。
(四)根据权利主体依法实现其意志和利益的方式可划分为行动权利和消极义务与接受权利和积极义务。行动权使主体有资格做某事或以某种方式采取行动,接受权使主体有资格接受某事物或被以某种方式对待。选举权和被选举权就是一对典型的行动权和接受权。 与行动权和接受权对应的是消极义务和积极义务。消极义务的内容是不作为,积极义务的内容是作为:当权利主体有资格做某事或以某种方式做某事时,义务主体处于避免做任何可能侵犯权利主体行动自由之事的消极状态,即不得干预、阻止或用可怕的结果威胁权利主体。当权利主体拥有接受权时,义务主体处于给付某物或做出某种对待的积极行动状态。
三、权利和义务的相互联系
1.从结构上看,二者是紧密联系、不可分割的。诚如马克思所言:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”
2.从数量上看,二者的总量是相等的。
3.从产生和发展看,二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。 4.从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神。
第三节 法的成文形式与不成文形式
一、历史上各种法的表现形式
在历史,法的形式大体上可以分为习惯法、判例法、制定法等。
二、成文法与不成文法
1.成文法与不成文法的概念
成文法与不成文法是法的两种主要形式,其划分标准为法律是否以 规范化的条文形式 作为其存在状态。
成文法又称制定法,是指 有立法权或立法性职权的国家机关 以国家的名义,依照特定程序创制的,以规范化的条文形式出现的 规范性法律文件的总称。在现代民法法系国家,成文法的法律文本通常采取法典形式。
不成文法,有学者称之为非制定法,是指 由国家有权机关认可的、不具有文字形式 或 虽有文字形式 但却不具有规范化条文形式的 法的总称。不成文法包括习惯法和判例法两种。所谓习惯法,即是由习惯被国家赋予法律效力而形成的法律,其原本是习惯,经必要的法定程序才成为了法律。
所谓判例法,即是由判例被国家赋予法律效力而形成的法律。其原本是判例,因合乎法定条件或习惯法的要求而成为法律。据此可知,不成文法并非绝对没有任何文字记载,而是不具有文字表述的条文形式,表现得不如成文法那么完整而已。
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2.成文法相对于不成文法的优点及其影响
(1) 成文法明确具体。成文法是经过特定程序制定的,并有规范化的条文形式,因此它特别明确、具体,便于实施。不成文法就较为模糊,难于实施。
(2) 成文法修改废止的程序严格。成文法的修改和废止均需必要的程序,因此其修改与废止,都十分明确,便于全社会在法律实施上令行禁止。不成文法的修改和废止,往往缺乏严格的法定程序。
(3) 成文法有利于社会的安全与自由。
(4) 成文法有较好的预防作用。成文法有明确的文字表现,易于在事前作出相应的规定,因而就能在可能出现的不当事件或行为出现之前作出相应的规定,在事前较好地发挥对社会的警示作用。
(5) 成文法有利于推进社会改革。成文法采用成文的形式。有利于制度更新,有利于采取以制度更新为动力的改革。不成文法需先有某种判例或习惯的存在,不利于实行制度先行的社会变革。
3.不成文法相对于成文法的优点及其影响
(1) 不成文法易于适应社会现实。社会生活千变万化,成文法的规定往往显得机械,再完备也无法做到无一遗漏,但不成文法则比其易于适应社会生活的各种状况。
(2) 不成文法不存在背离立法原意的问题。成文法用条文表达立法意图,有时会出现不完善与不周密的问题,就更需要法律解释,而这种解释是否体现了立法原意,难以保证。不成文法没有成文法那样的文字表述,就没有这一问题。
(3) 不成文法易于发挥司法官员的创造性。在成文法下,司法官员受律条约束较为严格,难于根据公平正义的原则实施法律,可能对无法可依的情况无可奈何。但在不成文法下,司法官员的积极性就可能得到更好的发挥,司法官员的创造性可以在相当大程度上弥补既有法律的缺陷。
成文法与不成文法之间各有优缺点,而且其优缺点似乎正好相反。另外,在成文法的国家,判例的作用在增强;在不成文法的国家,成文法的数量在增加。
第四节 法系
一、法系的概念
法系是指 具有某种共性 或 共同历史传统的 法律的总称。
西方法学家通常认为,当代世界主要法系有三个:民法法系、普通法法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。对当今世界各国影响最大的是民法法系和普通法法系。
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