新民诉下专家辅助人制度的完善
何应对实际审理中对方的刁难，并且确实在开庭时，双方对于专家证人也会进行十分细致的交叉讯问，力图揭露对方专家证言的谬误之处，或降低对方专家在事实审理者心中的可信度。因此，美国有学者将专家证据制度称为“专家之间的战斗”。
（二）对英美法系国家专家证人制度的评价及比较
专家证人制度之所以能够存在那么长时间，并在绝大部分英美法系国家得到广泛应用，其在英美诉讼制度的发展过程中起到了相当关键的作用，是因为它确实具有诸多的积极功能或优点。首先，它很好得体现了程序正义这一原则，程序的启动、专家证人的传唤、对专家证言的质证等均由双方当事人进行，双方掌握主动权与自由，法官较少干预，体现了当事人主义原则。其次，对抗制专家证人制度是效率原则的要求，为了使自己赢得诉讼，任何一方当事人都竭尽全力来发掘有利于自己的证据。同时，任何一方当事人还会尽量发现对方所提供的证据中的缺陷，通过双方当事人的这种诉讼攻防手段，从而将案件事实的方方面面都能详细地展现在事实裁判者面前。最后，英美专家证人制度比大陆法国家的鉴定人制度具有更高的公开性和透明度，独立的专家证人不依附于任何机构，当事人的参与程度也较高。
专家证人最大的缺点，也是人们对专家证人抨击最激烈的地方，就是专家证人及其专家意见的偏向性。31这要从两个方面分析：其一，英美法系是奉行当事人主义模式，强调当事人的对抗，法官只是处于一个消极的评判地位，对抗必然带来的就是针锋相对，各方都以维护己方的诉讼主张为首要任务，必须要有明确的倾向性；其二，专家证人是由当事人根据自己的要求自由选任，从当事人聘用起开始他就自然得服务于雇主，更不用说专家证人得到了十分高昂的付费，在利益的驱使下，专家辅助人自然要偏袒己方。
专家证人与专家辅助人虽有相似，但二者存在实质性的区别。这种差别主要体现在二者功能的不同。专家辅助人在诉讼中的功能只是单一的协助当事人就有关专门问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的专家辅助人对质等活动也是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的。而专家证人的功能则是双重的。他在诉讼中，既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼。专家证人与这种功能上的差异，决定了专家辅助人的性质和诉讼地位不可能是专家证人这一类型。由于专家证人制度与鉴定制度同样具有在事实发现过程中辅助事
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邓晓霞：“论我国不宜引入英美法系专家证人制度”，《中国司法鉴定》，2010年第1期，第14页。
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实审理这对专业问题作出决定的功能，如果我国民事诉讼制度在已经遵循大陆法系国家的做法确立了鉴定制度的同时，再设置一个类似于专家证人的制度，欠缺必要性和合理性，也不符合法律规则创设的内在逻辑。
此外，英美法系的专家证人尽管与事实证人相比较存在特殊性，但其诉讼地位仍然属于证人的范畴。而就我国的民事诉讼法传统来讲，证人是不能发表意见证言的，只能进行“体验性”陈述。我国对于证人证言的相关法律传统显然是与英美法系对事实证人的要求不一致的。因此，如果借鉴专家证人制度来对我国的专家辅助人制度进行构建，它势必导致“概念称谓上的混乱，理解上的不统一”32，也势必影响该项规定在审判实践中适用的效果。
总之，专家证人制度虽然为我国鉴定制度的改革和专家辅助人制度的创设提供了借鉴，但它远非我们的终点，不同的法律体系和法律传统，要求我们必须越过它，探索出更适宜我国的一套专家辅助人制度。
（三）对日本诉讼辅佐人制度的解读
诉讼辅佐人制度目前主要见于德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法之中。中国大陆的法律发展，受中国台湾地区和日本的影响较为深远，一直以来日本与中国台湾地区的相关制度也是我国法律在进行完善与改革时的重要参考。近年来日本民事诉讼法也越来越强调当事人程序主体地位，诉讼辅佐人制度就是旨在提升当事人诉讼能力的一个制度，该制度所要表达的一种立法意图与我国现有的专家辅助人制度不谋而合，其具体的程序设计值得借鉴。
诉讼辅佐人是指“随同当事人、辅助参加人或诉讼代理人在期日中一起出庭，并对这些人的陈述予以补充的人。”33该辅佐人的范围极为广泛，主要帮助那些高龄、残疾、行动不便、表达能力和智力有障碍、缺乏专业知识的诉讼当事人，更好地进行诉讼，以维护当事人的合法权益，提供专业方面的支持也是其任务之一。日本《民事诉讼法》第60条第1款规定：“当事人或者诉讼代理人得到法院的许可，可以与辅助人一同出庭。”
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此条还规定“如果当事人或者他的诉讼代理人不及时的更正或者撤销辅佐人的发言，
则该辅佐人的陈述将被视为是当事人或其诉讼代理人自己所作的陈述。”由此可见该制
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常延彬：“试论民事诉讼中的专家证人”，《青岛大学学报（社会科学版）》2002年第4期。 [日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年第1版，第141页。 34
白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2002年第1版，第48页。
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度辅佐性是主要特点，诉讼辅佐人依附于当事人，不能独立存在，更不能代替当事人本人出庭，这与我国专家辅助人的特点惊人的一致。
在日本民事诉讼法里，对于这种诉讼辅佐人的资格，法律通常没有特别的限制，但一个人能否成为诉讼辅佐人，仍需法庭的许可。35日本民事诉讼法给予了极大的空间，“辅佐人不是为自己诉讼的人，所以不需要具有诉讼能力。”36虽然一方面因为该制度不仅针对缺乏专业知识的当事人，还包括帮助老弱病残等弱势群体（前些年中国慰安妇诉日本政府的案子，中方律师就是以辅佐人的身份出现在法庭37），但另一方面，即使涉及到提供专业知识时，也对学历和教育背景没有要求，无需经过统一登记注册，通常情况，只要在该领域属于专业人士即可。
（四）对日本诉讼辅佐人制度的评价及比较
尽管日本的诉讼辅佐人制度并不是一个纯粹的专家制度，但在司法实践中，的确被广泛得适用于涉及专业知识领域的案件，在其扮演专业问题的专业辅佐人时产生了十分好的效果。该制度一个突出的特点就是辅佐性，在民事诉讼的所有阶段为当事人保驾护航，提高当事人的诉讼能力，强化当事人之间有力的对抗。由此可见，在民事诉讼中涉及专业问题时，日本法律的观点与我国的立法和司法解释的解决方案有着惊人的一致。不仅仅是源于对法律规则的推演，更是来自审判司法实践的智慧。
相比于大陆法系的鉴定人制度而言，诉讼辅助人不是完全中立的，他的依附性导致他必然具有一定的倾向性，我们可以要求其所发表的观点尽量客观真实，但无法禁止其观点对己方当事人的维护以及偏向。他仿佛我国新民事诉讼法修改以前的公民代理，只是条件更苛刻，他的加入形成了对鉴定人的冲击，极大得提升了当事人的诉讼能力，这当然是一种进步和完善，有助于审理案件的法官能够“兼听则明”，更加明晰案件的事实真相。不过他并未与鉴定人形成过多对抗，这点有别于我国民诉中的专家辅助人制度。实际上，专家辅助人在我国民诉中主要有两个作用，既要对专业问题发表意见，同时也要对出庭的鉴定人及其鉴定意见进行质证。由此而言，日本的诉讼辅佐人主要还是一个发表观点阐述理由的角色，不侧重于对鉴定程序的监督，而偏重于对当事人进行辅助陈
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[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第201页。 36
汪一凡编译：《日本民事诉讼法》，五南图书出版公司。 37
搜狐新闻：“中国律师康健：缘何遭日本法庭封口”，
http://news.sohu.com/20041102/n222811282.shtml，2013-12-31/2004-11-02。
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述，这也我国专家辅助人制度在结合了英美法系专家证人优点的基础上，在日本诉讼辅佐人制度基础上所获得的进步。
相比较专家证人制度而言，诉讼辅佐人制度更贴近我国的传统和实际，当然并不全然，专家证人也有值得我们借鉴的地方，但在完善我国专家辅助人制度的总体构象上，日本诉讼辅佐人制度是一个更好的选择，能提供一个切实可行的模板供我们学习。总得来说，在加强当事人的诉讼能力这一大的世界诉讼法发展方向前提下，同为大陆法系国家，同样是在已有的鉴定人制度基础上增加另一专家制度，确立一种鉴定人与专家辅助人并存的“双层”专家证据制度，日本的经验值得借鉴。
五、完善我国专家辅助人制度的若干设想
专家辅助人制度对于我国民事诉讼法的积极意义不言而喻，但法律终究是要为司法实践服务，在现实生活中去体现其价值，实践中对于该制度的操作，无论是法官还是当事人，多少都显得有些力不从心。通过对我国专家辅助人制度现有不足的分析，以及对国外相关制度的考察，笔者认为，机械地复制或移植某一国外专家制度为我国所用都显得不切实际。“法律乃是一种地方性的知识，在制度改革方案的设计上，国情性应该成为首要的考量因素，否则，一项方案即使十分工具理性，也可能由于缺乏本土资源的支持而在实践层面举步维艰。”38更不要说，由于这一制度已经转身为中国的诉讼制度，在司法实践中所产生的问题必然也已然是中国问题，无论是理论研究还是实践观察均需要从中国的实际出发，对其在我国司法实践中已经暴露以及潜在的问题予以分析，从中发现其适宜成长的路径与抑制影响其功能发挥的因素。
因此，要想进一步完善我国的专家辅助人制度，国外相关制度固然值得借鉴，但更应该结合我国的法律传统与实际情况，并与我国现有的鉴定制度良好配合，笔者经过缜密思考，认为应该从专家辅助人的诉讼地位、资格认定、参诉程序、权利义务以及意见采信这几个方面进行完善，提出以下的设想：
（一）关于专家辅助人的诉讼地位
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马惠琳：“论民事诉讼中的专家辅助人制度”，2012年西南政法大学硕士学位论文，第22页。
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