以外，根本保证是建立预审法官制度。审判人员分为审判法官和预审法官。预审法官，主要从事程序审查工作，例如证据开示的主持和裁判，司法令状的签署。
既使司法审查功能落实到实处，又不致于产生法官审判预断，不会导致审判权分割，不会对我国现行的司法体制产生太大冲击。
第16题 刑事侦查权法理分析
16-3-1 侦查权与公诉权的关系 侦查权最初来源于公诉权，但又独立于公诉权。公诉权在运行上并不包括侦查权的内容。实践考虑：
（1） 公诉权赋予检察官、侦查权授予警察，充分发挥 社会分工优势。
（2） 警察的职能－维护社会治安，专业。刑事案件发生，往往是最先接触者。检察机关更注重法律判断和适用，不能胜任千头万绪的侦查工作。
（3） 权力分散导致主体间互相推诿或是互相争夺；由单一主体行使能发挥更高效能， （4）不是说侦查权可以脱离公诉权。因为侦查时公诉的准备，离开了公诉，侦查失去存在意义
侦查权服务于公诉权。公诉权优位于侦查权。 16-3-2 侦查权和辩护权的关系 侦查程序不是严格意义上的诉讼程序，这一阶段的主导是侦查权的行使，辩护权的介入应该控制在一定范围之内，不能过分干涉。（1）嫌疑人享有侦查程序的知情权，应告知涉嫌的罪名，被采取强制措施的理由等等；（2）嫌疑人享有沉默以及辩解的权利；（3）辩护律师有与被羁押嫌疑人的会见权，通讯权，嫌疑人被讯问时的在场权以及调查取证的权利；（4）嫌疑人及其辩护人对强制侦查行为可以提请法院审查；（5）嫌疑人及其律师的辩护行为保密，不受侦查机关的干涉。
15-3-3 侦查权和审判权的关系 司法权对侦查权的制约，主要体现对强制侦查的司法控制上：包括事先司法授权，即指侦查中的令状主义。
第17题 起诉法定主义与起诉便宜主义的调和
起诉遵循起诉法定主义。不起诉既遵循起诉法定主义又遵循起诉便宜主义。
17-1 -1 产生：
（1）刑罚报应论认为，有罪必诉，有罪必罚。刑事追诉时必然采取起诉法定主义，并且不
允许用刑罚以外的方式解决犯罪问题。起诉法定主义成了所谓“有罪必诉”的代名词，采单一的起诉法定主义。
（2）目的刑刑罚观，认为刑罚除惩罚功能以外，还有教育功能。实行刑罚个别化，倡导以
非刑事化方法处理犯罪。起诉便宜主义应运而生，和起诉法定主义二元并存。
便宜主义兼顾效率和正义：有限司法资源的有效配置正；追求效益从而避免讼累、缩短时间有助实现正义
法定主义仅取实体正义的目标，置效益目标不顾
法定主义的刚性和起诉便宜主义的柔性形成了鲜明的对照。
美国实行国家追诉主义，体现起诉法定主义。但“辩诉交易”又体现起诉便宜主义【审判前，控辩双方讨价还价，如被告方承指控，起诉方将撤消指控或者降格指控，允若要求从轻判处】。
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《刑事诉讼法》规定了强制起诉制度，强制不起诉制度－起诉法定主义。酌定不起诉和证据不足不起诉体现起诉便宜主义。兼采起诉便宜主义，有较好的社会效果：（1）节省费用和时间。（3）有犯罪纪录，就要受到人们歧视，丢掉工作，给家庭和社会带来一连串的问题。 强调起诉便宜主义不是否定法定主义，是反对一元的起诉法定主义，法定主义是规则，便宜主义是例外。
17-3 两大主义的调和对我国刑事起诉制度的指导 17-3-1 酌定不起诉的条件 “对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”“犯罪情节轻微”－－是不需要判处刑罚的前提，不是免除刑罚的前提条件。不论是否轻微，都可以适用酌定不起诉。《刑法》第37条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，是刑法中规定的免除刑罚情形之一，其他可以免除的情节散见于《刑法》的其他条文中，如中止犯，胁从犯
17-3-2 只有同案被告人口供，没有其他证据案件的处理问题
根据便宜主义：犯罪情节较轻的部分从犯可以作不起诉决定，对其他被告人则提起公诉。没有起诉的同案人可以证人的身份提供证言。表面上看有遗漏同案犯罪人之嫌，实则有利于对重大犯罪案件的追诉。
17-3-4 转诉的问题
导致公诉权分割，损害公诉为主、自诉为辅制度；根本否定检察机关不起诉决定的效力，违背起诉便宜主 （1）“不起诉”决定是国家对行为人的行为的法律评价，具有权威性，不应容许公民否定。 （2）建立在对案件事实的分析和认定的基础上，不是袒护犯罪嫌疑人的工具
（4）侦查，检察机关不立案、撤销案件、不起诉决定，程序上终结诉讼。可以防止无辜的人遭受刑事追究
（5）根据无罪推定原则，取消检察院免予起诉权，但不排斥对行为人的无罪评判。
第18题 庭前审查程序
18-3 缺陷 1 缺乏对公诉权的制约――法院对指控无权驳回或改变指控、退回补充侦查，只能引起其
继续补充材料，不得拒绝开启审判程序，造成庭前审查虚无化，
2被告人程序性权利保护不力――书面审查缺乏三方参与的诉讼结构；庭前审查与庭审法官不分有罪预断，
3 庭审准备不足――“主要证据”理解主观性，审查法官庭前形成预断。
――缺乏证据开示制度，控辩双方信息都不完整，审判中相互突袭
4 浪费诉讼资源――无法过滤掉极为简单，本可以在普通审判程序之外解决的案件。 18-4改造――建构中国的刑事预审程序 1 运行模式
（1）启动－经过人民检察院申请。案件范围－限定为案情复杂或情节严重的刑事案件。 （2）审查内容－实体审查；但是，对证据的审查应当是初步的－确信案件达到交付审判的标准即可。
（3）庭审运作。（不同审判程序，对被告人不具最终意义。保障程序最低公正标准前提下，
更注重效率）书面方式为主，言词方式为辅助
尊重被告人程序选择权－预审开始时询问被告人是否承认犯罪和指控的犯罪事实，并且告知如果选择承认犯罪和指控的犯罪事实，将适用简易程序，可以得到从轻或者减
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轻处罚。 2 证据开示 （1） 应当在预审法庭上进行；（2）除非特殊情况，必须在预审法定期间完成，（3）开示
应是双向的
（4）法官起到一定监督制约作用――对开示后出现的违法行为行使司法审查权，。 3 裁定及救济机制
（1） 符合交付审判标准的案件，移送审判；不符合撤销案件；被告人在押的，应立
即释放。
（2） 检察院对不予移送的案件，若发现新的证据，可再此提出预审申请，不受双重
追诉限制。
（3） 被告人只能就相关问题在正式庭审过程中予以提出。
死刑复核程序改造
1 程序化---目前程序行政化特点:（1）下级法院主动报核，无需被告人申请而发动
（2）审法院单方，秘密操作、自我监督控辩双方难以有效参
与
死刑复核程序本身必须与其他审判程序一样，应当诉讼化，因为： （1）、任何环节不当都可能导致之前其他程序努力白费，程序总体功能难以实现。 （2） 书面化、不存在两造对抗不易发现事实 （3） 不符合“参与性”、“公平性”、人道性”、及时性”等程序正义最基本的要求 措施：
（1） 控方：最高检察院应当指派检察人员参与程序，提出相应意见，发挥公诉职能和检
察监督职能
（2） 被告方：不可忽略讯问被告人；辩护律师介入实行强制辩护制度。
（3） 审判方式，基于效率考虑，可以采取书面审理的；但是对事实争议的，必须开庭审
理。
2 特殊程序化 because案件独特：（1）刑罚最严厉（2）效益：投入更多的直接处理成本，防止错误成本和道德成本 so 特殊规则：（1）证明标准高于其他案件－“以排他的令人信服的证据为根据”
（2）量刑评议，对是否判处死刑立即执行可适用一票否决制。（3）审理期限应
当明确加以规定。 3 三审终审制的建构 （1）取消最高法和高级法院受理第一审案件。所有案件一审都交给基层法院和中级法院。 （2） 一审和二审兼顾事实审&法律审，第三审--法律审。
（3） 死刑案件实行强制上诉制度。中级法院的上诉权不得放弃。高级法院审理之后，被
告方仍然可以向最高法院上诉，最高法院以法律审为主。
改造审级制度只涉及到法院内部的职能分工。不会司法体制，乃至政治体制的变动。
第20题 刑事再审程序
20-1 重新定位
(1)权力(利)基础-----从国家法律监督权向诉权转换 现状：察权检一般视为法律监督权，不是上诉权的表现；审判监督权也不是正常的审级监督，而系一种上下级行政控制；当事人的申诉权对程序启动不具决定性意义。忽视当事人程序参
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与权没有“诉讼”形态。
应：将诉权作为基础，包括国家诉权和公民诉权。国家诉权－公诉权的延续，而非法律监督职权的行使；公民诉权－当事人及其法定代理人、近亲属提出再审申请的权利基础。
（2）功能—— 一元向多元的转变
再审关系正确运用国家刑罚权，被追诉人权利保障，才得以纳入诉讼。被判决人应当享有不受对其不利结果的权利。同时，应受到法律秩序稳定性，维护判决既判力、保障被告人不受重复追诉的目标限制
20-2 改革
（1）取消法院启动权
根据诉的原理，无利益则无诉。当事人只有基于诉的利益，才能提出要求法院对争议事项进行裁决的请求；
法院只有在双方诉讼请求之下，才能开启审判程序。且审判权必须受到诉权的约束； 发动再审的权利赋予法院和院长，不符合诉的基本特征 （2）设置程序化的再审事由。
《刑事诉讼法》对检法机关启动的事由未限定，为权力恣意运作留下许多制度性空间。 理由本身来看，侧重于实体结果的审查，但程序违法标准更为客观，细化后可以作为理由 （3）区分不利被判决人利益的再审的和有利－，限制不利于－提起，确立再审程序救济性质
英美法“不受双重危险”的宪法条款限制重复追诉，法日两国依据利益再审原则，只允许为被告人利益提起再审。再审程序不是继续追诉，而是救济审程序。 （4）提高再审的审级（至少到高级法院）
申诉一般必须由作出生效裁判的原审法院受理并审查；各级法院均有权提起再审，也可能作为原审法院。
虽提高效率，方便当事人诉讼，但牺牲公正性，受到诉外因素（错案追究和国家赔偿制度）牵制
（5）注重案件的普遍法律意义，强调法院统一法律的职能，关注法律统一解释。
现代司法组织建构强调上下级法院职能分层，注重上级法院（尤其最高法院）在统一法律适用中的作用。
我国既不存在专门的法律审程序；也未将统一法律的任务赋予上级法院。再审程序事实上承担了上诉审的职能，是普通救济程序的继续。
证据法的功能
（一）规范法庭审判过程，控制审判前的侦查和审查起诉
非法证据排除规则，非法证据之范围、标准和检察官必须遵守，否则指控证据就被宣告为无效
证明责任和标准，是裁判者内心确信程度的限定。检察官在审查起诉时就会按照证据法的要求审查证据，警察也会按照证据来全面收集证据。
（二）限制裁判者的自由裁量权
限制证据的可采性或证据能力，证明对象、责任分配以及不同裁判索要达到的证明标准。限制的不是证明力－－法官根据逻辑法则和经验法则对案件事实的认定拥有一定的自由裁量权
（三）维护程序正义，避免被告人受到不公正的对待
传闻证据规则:只有证人亲自出庭作证，被告人及其辩护人才有机会对其实施交叉询问，
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