浅析日本对行政垄断的规制
李宏舟
一、前言
假如行政机关和公共组织滥用行政权力，事实上排除或限制了竞争行为，这些部门或主要责任人应该承担什么样的责任？该类行为是否属于反垄断法体系的管辖范围呢？
针对上述两个问题，我国《反垄断法》草案二审版本认为：（1）行政机关和公共组织滥用行政权力，事实排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；（2）行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除或者限制竞争的行为不属于垄断行为。总结以上两点可以认为：在我国，行政性垄断可以不受反垄断法体系的规制。
那么假如在我们的邻国日本发生了上述事情，其结果会是怎样呢？ 从结果来看，假如上述事情发生在日本：（1）行政垄断属于反垄断法体系的规制内容，必须接受日本反垄断主管机构——日本公平交易委员会（Japan’s Fair Trade Commission）的依法监督；（2）根据2007年3月18日实施的反垄断法子法《关于防止政府部门等参与投标合谋的法律》的规定，实施行政垄断的违法部门必须根据公平交易委员会的要求制定和实施整改措施并予以公开；根据情节轻重，主要责任人必须接受行政处分、民事赔偿和刑事责任。
对比我国（草案）和日本针对行政垄断的法律对应，我们可以发现：（1）对行政垄断的性质认定和相应的管辖机构明显不同；（2）对违法组织和主要责任人的处罚依据和程度明显不同。如此之大的差别，难道是我国的行政垄断已经得到有效抑制、无需重视吗？
事实绝非如此。在中国的地区垄断方面，巴黎国际研究和发展中心的经济学家庞塞特估计，中国国内各省之间的关税在1997年大约相当于46%，而在此10年前大约相当于35%；中国国内地区贸易壁垒大约相当于欧盟各国之间或加拿大和美国之间的水平。更糟的是，在进口关税不断下降的同时，各省之间的贸易壁垒从20世纪80年代以来却一直在增加。庞塞特还发现，1997年中国消费者购买本省生产的商品数量是其他省的21倍，而1987年是11倍。也就是说与中国各
省的国际一体化相伴的却是行政垄断引发的国内市场的瓦解和愈演愈烈。 二、日本反行政垄断法规及其主要内容
有的学者认为：欧美等市场经济国家的行政垄断主要出现在资本主义前期，后来随着法律的完善而得以解决，基本不再成为反垄断法关注的焦点。这种观点有一定的正确性，但是从日本的实际情况来看，这种观点也许有些片面，因为即使是在今天的日本，某些政府部门利用行政权力排除、限制竞争的行为仍然存在，而且在某些特定领域还不在少数，以至于需要专门制定法律予以规范。 1．日本的反垄断法体系
日本的反垄断法体系主要包括1947年制定的《禁止私人垄断及确保公平交易法》、1956年制定的《承包法》、1962年制定的《不当赠品及不当表示防止法》、2006年制定的《关于防止政府部门等参与投标合谋的法律》以及公平交易委员会公布的数量众多的准司法解释。其中《禁止私人垄断及确保公平交易法》是反垄断法体系中的基本法，适用于政府部门以外的所有个人和法人；《关于防止政府部门等参与投标合谋的法律》主要针对招投标中的行政垄断行为，适用于政府部门以及这些部门的工作人员等；数量众多的准司法解释是公平交易委员会在总结经验的基础上，对反垄断基本法的补充。 2．主要的反行政垄断法规
在这些反垄断法体系中，规范行政垄断的法律法规有：（1）《从《禁止私人垄断及确保公平交易法》的角度对行政指导的基本观点》；（2）《公平电力交易指南》；（3）《关于防止政府部门等参与投标合谋的法律》等。其中《基本观点》是一部准司法解释，它列举了4类15种可能构成行政垄断的行政指导（相当于我国政府部门发出的命令、指示以及一些规范性文件），其目的在于（1）从反垄断法的角度给出政府部门的行为指南，以求防行政垄断于未然；（2）宣告任何自然人或法人都不得以政府部门的行政指导（主要表现为抽象行政垄断行为）为依据对抗反垄断法，也就是说行政指导不能成为当事人免责的依据。
《公平电力交易指南》也是一部准司法解释，它是针对电力公司而制定的。在1947年版的日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》中，铁路、电力、煤气、通讯行业作为具有自然垄断性的特殊行业，不适用于该法，而是由相关的政府部门依据特别法律对其进行规制。比如电力公司是由日本的经济产业省（原通产省）
依据《电力事业法》对其电力价格、服务质量等进行监督管理。后来日本在2000年修订了《禁止私人垄断及确保公平交易法》，取消了对电力、煤气、通讯行业的豁免权（日本的铁路行业在20世纪80年代就已经导入了竞争机制），将其纳入公平交易委员会的监管范围之内，从而形成了行业行政主管部门和公平交易委员会联合监管的体制。为了分清行业行政主管部门和公平交易委员会的各自责任，同时为了防止这些具有绝对市场优势的巨无霸企业限制或排除竞争，公平交易委员会联合经济产业省制定了《公平电力交易指南》，用于从反垄断法的角度规范电力公司的行为。类似的准司法解释还有《公平煤气交易指南》和《促进通信行业竞争指南》。
如上所述，《关于防止政府部门等参与投标合谋的法律》是一部规制招投标中行政垄断行为的法律，调整对象主要是政府部门和这些部门的工作人员，可以说是一部不折不扣的反行政垄断专门法，下面我们主要分析该法的主要内容。 3．反行政垄断法的主要内容
2000年5月，日本北海道的地方政府部门在政府建筑工程的发标中，通过暗箱操作等手段，将该项工程承包给了事先选定的本地建筑商。丑闻败露以后，日本公平交易委员会依照《禁止私人垄断及确保公平交易法》的相关规定，对参与投标合谋的建筑公司进行了处罚，但是对主动制造合谋、尚未触犯刑法的政府部门及其主要责任人却无能为力，这种官民差别待遇的行为受到社会广泛关注。
在日本，这种通过暗箱操作等手段，地方政府将本地区的政府招标项目承包给本地企业，或者中央政府将国家的招标项目承包给特定企业（比如为该部门的退休政府官员提供高薪工作机会的企业或协会等）的丑闻经常发生，这种以公谋私、限制公平竞争的行为被视为日本现代经济社会的一颗毒瘤。为了彻底解决这个问题，在日本公平交易委员会的积极参与下，当时的自民党政府决定因势利导，通过立法解决这种“官企合谋”式的行政垄断。这就是当初《关于防止政府部门等参与投标合谋的法律》的制定背景。2006年日本政府对上述法律进行了修改，其核心宗旨是加大惩罚力度、扩大法律的适用范围、增加所管辖的违法行为种类等。
改正后的法律规定，如果日本的各级政府部门、政府出资占资本金二分之一以上的各类法人（到2006年12月为止共有229个）、政府持有发行股票三分之一以上的公司（包括日本电信电话公司等8家）通过：（1）教唆承包方合谋；（2）
事先指定承包方的范围；（3）泄露投标关键秘密；（4）协助承包方合谋等方式排除或限制了竞争行为，则日本公平交易委员会依据上述法律可以：（1）向检察院告发上述违法行为，法院可以依据该法对主要责任人（包括上述政府部门或法人的一把手）做出刑事判决，最高刑期为五年监禁和250万日元的罚金；（2）书面通知违法部门做出改善措施并有权对其改善措施发表意见等。
接到公平交易委员会书面整改通知的政府部门等必须（1）调查整个事情的经过并将结果公布于众；（2）调查损失的多少，决定是否由责任人进行赔偿并将上述决定公布于众；（3）当公平交易委员会建议对责任人做出包括解除公职在内的行政处罚时、该政府部门必须调查上述行政处罚是否合理并将结果公布于众。
应该说，在日本最高刑期为5年的刑事惩罚是非常严厉的，因为对于违反《禁止私人垄断及确保公平交易法》的最高处罚不过是3年监禁和500万日元的罚金。从适用对象来看，《禁止私人垄断及确保公平交易法》主要适用于民间的市场参与者，而《关于防止政府部门等参与投标合谋的法律》的主要惩罚对象是“官”或有“官方背景”的公务员等。由此可见，我们可以客观地说，在反行政垄断方面，日本政府的决心是很大的，做到了官民同打，甚至是罚官甚于罚民的程度。 三、日本的反行政垄断主管机构
徒法不足以自行，特别是由于行政垄断主体的特殊性，即使对其规制有严法可依，如果主管机构在隶属关系和权威性上受制于人，恐怕也难以做到违法必究和执法必严，因此对任何一个国家的反行政垄断研究都必然要考察其主管机构。
根据《禁止私人垄断及确保公平交易法》于1947年设置的日本公平交易委员会是日本唯一的反垄断法行政主管机构。该委员会的决策机构包括一名委员长和四名委员。委员会成员须具有相应的法学或经济学知识，年龄在35岁到70岁之间，由首相征得参众两院同意后任命，但委员长须由天皇认证（需要经过天皇认证的官员包括中央各部委部长、委员长以及大使、公使等少数职务），委员会成员的每届任期为5年，可以连任。委员会要在委员长和另外两名委员出席后方可开会，委员会形成的决议需半数以上的出席者同意。
公平交易委员会下设事务总局，负责日常事务，总局下设办公厅、经济交易局和审查局，同时在全日本有9个派出机构。2005年公平交易委员会共有706名全日制工作人员，财政预算约为76亿日元（约合人民币5.16亿）。与1990年的
