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所有情况制定法律规定,将这些情况的一切特征描述出来,对每种情况作极细微的规范。1794年的普鲁士邦普通邦法即其著例,如它为了解决“从物”的识别问题,竟用了六十个段落来完成这一任务,如规定“在一个农场里的牲口为这个农场的属物”,“公鸡、火鸡、鸭、鸽是农场的属物” , “门锁和钥匙是建筑物的属物,而挂锁则不是”“,保护动物的必需品属于动物,使用动物的必需品则不属于动物”等,其目的之一即在于排除法官行使审判自由的可能和解释法律的必要。 [14]面对依据此种模式编制的法典,法官就只能如同自动售货机一样机械地适用法律。抽象规则的确立,必将给予法官更多的发挥其意思的空间。总则的规定是抽象的、一般的,这也为法律的发展留下了空间。因为,不仅法律漏洞的存在是不可避免的,法律漏洞既可能因为立法之际的认识局限与疏漏而存在,也可能因为嗣后经济社会的发展而产生新的社会纠纷、法律问题而存在,而且一些具体的规则也可能因时间的流逝而无法适应社会生活的发展变化,此际,法官当然可以运用法律解释、类推适用等法律技术来适用法律或发展法律,但是在不存在总则的情况下,通过上述法律技术发展法律常常会出现解释明显超出一般语义的情况,这就使得法官对法律的发展虽然具有正当性,但欠缺合法性。而如果存在着总则,由于总则是根据自然法、理性法设计的,总则基本上适用于整个民法典,总则的规范实际上是高于具体规范的,它似乎是类似于公理性质的元规范。 [15]因此,法
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官适用总则发展法律,甚至推翻某些不符合现状的法律就有了一定程度上的合法性。
二、人法不能代替总则
反对制定总则的一种理由是,主体制度可以单独设立人法。按照徐国栋教授的观点,设立人法而不设德国式的民法典总则“,是为了坚持罗马法的人——物二分体系,把被大总则淹没的人法凸现出来,并突出人法的特殊性。” [16]他建议采用《法学阶梯》的体系,即将民法分为人法、物法和诉讼法三部分,突出人法,从而确立人的中心地位。应当说,这一观点是有其合理性的。
一般来说,凡是在法典中单独制订了人法,便没有必要再规定总则。但人法的内容在不同的法典中是不一样的,主要有三种模式:一是法国民法典的模式。法国民法典第一卷“人法”的规定,主要是对自然人和家庭关系的规定,其中包括:自然人国籍的取得与丧失、有关身份证书、住所、失踪、婚姻、离婚、亲子关系、收养、亲权、监护等问题。法国民法典实际上是对自然人的规定,其中不仅包括了自然人的人格,还包括了自然人的身份关系,如婚姻、收养等方面的规定。二是瑞士民法典的模式。瑞士民法典第一编《人法》,实际上是对民事主体制度的规定,其中包括了自然人和法人两章,具体对主体享有的权利能力和行为能力、人格的保护等问题作出了详细的规定。至于婚
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姻家庭问题,在瑞士民法典中单独设立第二编“亲属法”对此进行规定。三是意大利民法典的模式。意大利民法典在第一编“人与家庭”中详细规定了法典所称的“人”、住所、自然人的失踪及宣告死亡、血亲和姻亲、婚姻、亲子关系、收养、亲权、监护、领养、禁治产等内容。这些内容不仅具有体系性,而且相当全面。在对自然人的人格以及家庭关系作出规定的同时,意大利民法典又详细规定了法人制度,其中具体规定了社团和财团法人以及非法人团体的成立、撤销、变更、清算等问题。但有关继承的问题,在人法中并没有规定,而是在法典第二编单独设立继承法予以规定。
荷兰民法典没有规定德国式的民法典总则,而是将其内容分解到各编之中。20世纪90年代完成的荷兰民法典在体例上又有重大的改变,法典的起草者巧妙地将法国法模式和德国法模式结合起来之后,同时又大量吸收了英美法系的经验,创建了民法典的八编模式。尤其值得注意的是,该法典在债权和物权之上设立了财产权总则,并改造了德国法的总则模式。该法典在颁布之后,得到了包括德国在内的许多国家民法学者的广泛好评。荷兰民法典把人法的内容置于第一编(“自然人法和家庭法”)和第二编(“法人”)中,而法律行为则被放在第三编(“财产法总则”)中。因此,在这种体系下,法律行为应当被理解为只与财产法有关的制度。
我认为,单独设立人法以代替总则的主要缺陷在于:
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1.此种模式很难用人法来协调现代社会中的各类民事主体制度。民法上的主体是一个特定的法律范畴,它是“私法上的权利和义务所归属之主体”。 [17]是指依照法律规定能够参与民事法律关系,享受民事权利和承担民事义务的人。民事主体是权利的承担者,也是民法所规范的权利的归属者,所以也称为权利主体。 [18]在现代民法中,民事主体包括公民、法人、合伙企业等,国家在一定情况下也可以成为民事主体。如此众多的主体很难在人法中加以准确的概括。法国民法典设立人法而不设总则,主要是该法典仅承认自然人为主体,而并没有承认法人。这主要是拿破仑制定民法典时,害怕封建行会组织利用法人形式进行复辟,同时也由于参与《法国民法典》的立法者受自然法学派以人为中心的个人主义思潮的影响。 [19]随着大公司大企业的蓬勃兴起,交易的主体大多表现为团体,团体在经济生活中的作用更为突出,这就在经济上促使了个人本位向社会本位的过渡。公司等社会组织已越来越成为市场经济中的重要主体,显然民法典不能对此漠然视之。但如果规定人法,则重心应当在自然人而非法人,且在人法中还要规定人格权和身份权问题,这与公司、合伙等制度很难协调在一起,也很难抽象出共同的规则。
2.人法的模式实际上没有严格区分主体和权利问题。民事权利能力是国家通过法律确认的享受民事权利和承担民事义务的资格,它是一个人享受权利和承担义务的基础。权利能力和权利的概念经常容易
