中国法学会民法学研究会 2010年年会暨学术研讨会
（第5期）
简报
主办：中国法学会民法学研究会 承办：中国政法大学民商经济法学院
2010年10月10日 下午
目 录
◆ 小组讨论汇报（崔建远教授、温世扬教授主持） 第一组：民法总论组（汇报人：仲崇玉 青岛大学） 第二组：侵权法组 （汇报人：尹志强 中国政法大学 曹艳春 上海海事大学） 第三组：合同法组 （汇报人：陈年冰 华南理工大学） 第四组：物权法组 （汇报人：韩 强 华东政法大学 高 飞 中南财经政法大学） 第五组：民法其他领域（汇报人：陈雪萍 中南民族大学
蒋 瑛 浙江工商大学）
◆ 大会闭幕式（马新彦教授 张新宝教授主持） 中国政法大学民商经济法学院院长王卫国教授报告 中国法学会民法学研究会常务副会长孙宪忠教授致辞
◆ 小组讨论汇报（崔建远教授、温世扬教授主持）
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主持人：各位同行，今天下午的第一个单元是大会交流，根据会议的议程，
每个组派出一到两位代表为大家汇报和介绍本组的讨论情况，或者代表个人做发言。今天下午代表发言和个人发言的一共有七位，尹志强老师，仲崇玉老师，韩强老师，曹艳春老师，陈雪萍老师，蒋瑛老师，高飞老师和陈年冰老师，他们分别代表不同的组发言。这一阶段的主持是我协助崔建远教授主持，下面由崔老师主持。
下面首先由仲崇玉老师发言。
第一组：民法总论组
仲崇玉（青岛大学法学院副教授）：我当时看了日程安排上是两个半
小时，我以为每个人能讲20到30分钟的样子，我准备的稿子比较长，我就简单把我们民法总则这组里面的主要观点汇报一下，由于总结得比较仓促，可能有疏漏和错误，请各位老师批评指正。
我们民法总则这个小组主要讨论了三个问题，第一个问题是关于民法典的体系问题，第二个问题是关于民事主体的问题，第三个问题是关于法律行为。首先看一下民法典的体系，这里面分了几个小问题，实际讨论时也没有这样分，就是每个人随机发言，我把它梳理了一下。第一个小问题讨论了民法典和民法学的关系问题，就是民法典和民法学术的问题，中国政法大学的吕老师认为我们现在的民法学还很不成熟，有一些基本的概念还存在相互矛盾的情况，另外我们从法学流派上来看，不像法理学那样形成了一些比较定型化的，民法学还没有做到。
第二位是中国政法大学姚老师，他说我们现在从民法学的角度来讲，应当重视我们中国历史上曾经存在过，但是下场很悲惨的，我们要从失败者那归纳一些我们现在的学术资源。民法典这个工作不一定以成败来论，那些包括大清律法，包括在台湾实施的，包括草案没有实施的，都是我们很宝贵的学术资源，总结了它们避免我们走一些弯路。
第三位是河南大学的王老师，他说我们的学术也是不成熟。王老师也认为我们不要把民法典看的太重，要着重解决实践当中的问题，这些问题解决好了，民法学就成熟了，民法典就出来了。社科院法学所的徐老师认为所谓学术成熟不成熟是个相对问题，不存在绝对成熟的民法学，德国、日本也不例外。
第二个问题是关于民法典和中国特色的问题，这个问题就不多说了，刘老师有一句名言，他说要有中国自己的民法典，不要有中国特色的民法典。这个问题很多老师都谈了自己的观点，我也说了几句，我说中国特色不可以追求的东西，有可能是无心岔流的结果。
第三是关于民法典的体系，这里面有几个小问题，民商分立和统一，有的认为应该分立，有的说应该统一，统一以后怎么办，这些问题大家提出来。
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另外是关于民法的体例解构，北京航空航天大学的卢老师认为，提出用法律关系构建民法体系的思路我们应该借鉴。然后华东政法大学李老师认为，我们应该在德国的体系上构建我们自己的体系，他提出了一个12编的结构。社科院徐老师认为民法的体系无须刻意追求，只要对社会生活能够调整，另外相近的法律规范放在一起便于查找就可以了。还有其他的老师，比如西南政法大学的黄蓉老师，他认为对总则那部分存在一个抽象的问题，怎么抽象，抽象到什么程度，这都是需要进一步探讨的问题。
这是关于民法的体系。第二个问题是关于主体的问题，这里面有这几个小问题，因为上午我们开始讨论民法主体，第一位是孙宪忠教授，他在我们小组提了两个观点，一个是认为民法通则规定的基本原则应该是适用于物权法所有的主体，物权法不应该在这基础上再规定集体、国有，他进入民事领域应该统一适用民事法律，不应该存在特殊待遇问题。吕老师又进一步探讨了民法和宪法的关系问题，中国政法大学的朱老师认为国家肯定是民法上的主体，这没有问题。
第二个问题是关于民事主体的设计问题，这个问题主要是围绕着其他组织，因为现在关于两元制三元制争论的很热烈，是自然人、法人，还是其他组织，三元制，总的来看大家的观点比较倾向于二元制，就是用自然人和法人这两个主体，把所有民事主体一网打尽。其他组织要视情况，把它放在法人这个概念体系里面或者是自然人体系李敏，因为有一些组织，比如老师提出来的比较具体的，像同学会、同乡会，他们在对外活动的时候，不是以同学会的名义开展活动的，就是以个人来交钱租场地，这种社会组织可以通过自然人机制来归类，不需要法人的概念。有一些其他组织必须要用法人，这个问题也引出另外的问题，我们现在法人的这个概念太刚性，标准太高，因为立法者可能当时考虑的基本问题，就是市场的安全，所以对法人能够承担独立责任强调的特别严。我们现在能够成为法人的必须要承担独立责任，但是其他组织，绝大多数都能承担独立责任，所以就被我们刚性的概念给挤出去了，实际可以纳入到法人概念里，那需要我们法人概念有弹性一些。
第三个小问题关于德国的无权利能力社团问题，朱老师认为，德国的无权利能力社团实际也不是学者创造的一种概念，是在刚性立法的基础上，不得不打的一个补丁。本来按照民法典的规定，登记后就成为法人，但是很多不去登记，或者登不上记，这怎么办，他实实在在进行了民事行为，你也不能不承认它的主体资格，所以无权利能力社团的概念是根据概念表面含义的想法。
第五个小问题是关于法人制度定位的问题，中国政法大学的刘佳安老师提出来，法人制度应该跟（学社）组织在一起，我本人也是在研究法人这一块，当时也发表了一些观点，就不说了。
第三个大问题是法律行为这部分，法律行为我们基本达成这样几个共识，第
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一个问题是法律行为这个概念要不要，有很多人提出了质疑，法律行为统摄能力不够，或者抽象太强，我们基本结论是要保卫这个概念，尽管法理学里面也有法律行为概念，但是不妨碍我们民法继续用法律行为，而不是用民事法律行为这个概念。
第二个问题，如果要保留法律行为这个概念，法律行为制度怎么构建，这是接下来的问题。我们一致认为，民法通则的民事法律行为概念太强调行为的合法性，我们应该正本清源，强调民事性和司法自治价值取向，合法性不应该作为一个概念性的问题，可以是具体制度来解决。
第三个问题，关于无效民事行为的问题，大家主要讨论了一下相对无效的民事行为。
第四个问题是以一个比较具体的问题，这个问题还是王利明教授提出来的，他说关于应当报批，但是没有报批，或者报批没有得到批准的合同，它的效率怎么认定，我们的观点倾向于认定是未生效的合同，未生效的合同为下一步处理留下余地。
我们民法总则就干了这些活，谢谢大家！
第二组：侵权法组
尹志强（中国政法大学民商经济法学院教授）：各位老师，下午好！
受第二小组参会老师的委托，我把本组昨天讨论的情况向大家做个汇报。今天上午的讨论情况由曹艳春老师一会儿说明。
今天王利明老师，杨立新老师等参加和出席，使得会议气氛更加热烈，并且因为参会的人当中有热情探讨的精神，会场气氛非常热烈。由此我也想到这样的问题，民法学研究会民年参会的时候，对于整个或者绝大多数的民法学人来说是种奢望，但是对于会长来说，或者对于副会长，或者对于大家来说，他们参会应该是他们的职责，因为他们的到来很有可能使某些老师，像立新老师他们，他们直接定理法，对法律条文的背景以及精神可以做个解答，这可以作为他们的责任。我们现在看到会长、副会长当中，在座的还有早走的，还有中间缺席的，我觉得将来得约束一下，毕竟我们也算是个组织体。
下面我具体的把昨天上午我们组讨论的情况来给大家做个汇报。昨天下午主要是围绕着侵权法的内容提的，第一个方面大问题，从总体上来讲，侵权责任法第七章的有关医疗损害赔偿的规定，大家总体认为规定本生是侵权法的一个亮点，当然我个人不同意。这个规定本生说是可以促进医疗损害纠纷问题的解决，但是并不认为第七章规定就可以解决所有的医疗纠纷问题，这个章的规定，按照张老师的说法是使得医疗侵权回归到过错责任原则，并且明确了过错判断标准，使医疗损害和其他损害能够相一致。当然在具体的条文或者适用上，应该存在很
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