（1）合同的相对性，是指合同关系只存在于特定的当事人之间，合同对第三人没有约束力。 3
（2）合同的相对性具体体现在： ①合同主体的相对性。合同关系只存在于特定的主体之间，只有合同当事人才能享有合同权利，也只有合同当事人才需承担合同义务。 3 ②合同内容的相对性。除法律另有规定或当事人另有约定外，合同的权利义务只能由当事人享有和承担，第三人不享有合同权利，也不承担合同义务。 3 ③合同责任的相对性。合同责任只存在于特定的当事人之间，合同关系以外的人不负违约责任，违约方也无需对合同关系以外的人承担违约责任。 3 （3）合同虽以相对性为原则，但也存在合同相对性的例外： ①租赁权的物权化； ②合同保全；
③为第三人利益的合同；
④经过登记的债权具有物权效力； ⑤第三人侵害债权制度。 3
PS：合同的相对性是合同的基本属性，也是债权不同于物权的基本特征。但是合同的相对性不是绝对的，在一定情况下，可以突破其相对性。
五、案例分析题：第37~38小题，每小题20分，共40分。
37.甲是某国有公司财务部会计，乙是社会无业人员。甲得知保管现金的出纳张某经常将保险柜钥匙放在办公桌抽屉里，于是与乙商量搞到单位资金的办法。一天，甲将乙悄悄带进单位财务部套间，藏在办公室的大壁柜内。中午时分，财务部的其他工作人员外出就餐，甲趁机打开壁柜放出乙，然后自己也去就餐。乙迅速撬开张某的办公桌抽屉，取出保险柜的钥匙，打开保险柜，拿走了40万元现金。事后，二人将40万元现金平分。 公安机关根据案情判断应有内部人员参与了该犯罪行为，于是找每个职工谈话，在与甲谈话时，甲交代了上述犯罪事实。
乙得知甲被公安机关叫去谈话，立即给妻子丙打电话，告知其真实情况，让其赶紧为自己购买逃往外地的火车票。丙按照乙的要求购买了火车票，乙随即逃往外地。
丙被逮捕后，经公安人员教育，打电话给乙，劝其回来投案。乙在丙的反复劝说下，在逃亡地向当地公安局投案，并供述了上述犯罪事实。 请根据上述事实回答以下问题，并说明理由： (1)如何认定甲与乙行为的性质? (2)如何认定丙的行为性质?
(3)甲、乙是否具有自首情节，丙是否具有立功情节? 【答案】
（1）甲与乙构成盗窃罪的共同犯罪。 2 理由：
①甲与乙密谋窃取公司的财物，形成了共同犯罪的故意。 2 ②甲与乙分工，实施了窃取公司财物的行为，数额巨大。 1
③甲虽然是国家工作人员，但是在本案中，甲与乙共同窃取公司财物的行为，仅仅利用了甲工作上的方便条件，而没有利用其职务上的便利，所以应认定为盗窃罪，而不是贪污罪。 2 （贪污罪必须是利用国家工作人员职务上的便利。注意“利用工作上的方便条件”与“利用职务上的便利”的区别）
（2）丙的行为构成窝藏罪。 2
丙明知乙是犯罪的人而帮助其逃匿，构成窝藏罪。 2
（窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐蔽住所、财物，帮助其逃匿的行为。包庇罪 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪） （3）
①甲具有自首情节。 1
因为甲在司法机关还没确定嫌疑人，而是进行一般性排查询问时，就主动交代了自己的罪行。 2
②乙具有自首情节。 1
因为其在逃跑过程中向公安机关自动投案，并如实供述了自己的罪行。 2 ③丙不具有立功情节。 1
丙打电话给乙促使乙到公安机关自首，不属于提供重要线索、从而得以侦破其他案件的立功表现，不应认定为协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人。 PS：自首、立功为重要考点。
38.孙某与江某于2004年8月8日登记结婚。婚后二人订了一份夫妻忠诚协议，规定：婚后各方应以家庭为重，互相忠实;任何一方背叛对方，背叛方必须同意离婚，且夫妻共同财产全部归无过错方所有。随着女儿的降生，2006年初，二人又补充了忠诚协议的内容：如一方违反忠诚协议，离婚后女儿归无过错方抚养，过错方必须放弃对女儿的监护权。
2009年9月，江某得知孙某与其上学时期的恋人邹某重温旧情，气愤不已，但因孙某一再保证以后不再与邹某联系，故江某原谅了孙某。 2010年4月，江某发现孙某仍然与邹某保持着联系，且经常互发暧昧短信，接触频繁，孙、江二人感情因此出现危机。同年7月起，孙某与邹某在外租房同居。江某对孙某的出轨行为忍无可忍，提出离婚，并要求孙某履行夫妻忠诚协议。 请根据上述事实回答以下问题：
(1)孙某与江某的夫妻忠诚协议是否适用我国合同法?为什么?
(2)对本案中的夫妻忠诚协议，法官甲认为全部无效，而法官乙认为部分无效。请选择您较为认同的观点(只能选择一种观点)，并阐释理由。 【答案】
（1）孙某与江某的夫妻忠诚协议不适用我国合同法。 2
我国合同法所规范的合同，是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这里的民事权利义务关系均为财产关系，而夫妻关系主要是人身关系，夫妻财产关系从属于夫妻人身关系。
我国合同法规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，故夫妻忠诚协议不适用我国合同法。 5
（2）①如同意法官甲的观点，参考答案如下：
人身权是法定的。法律不允许通过协议来设立、变更、终止人身关系，既不能通过合同来调整人身关系。我国婚姻法规定，夫妻应相互忠实。这一规定具有明显的倡导性，并且婚姻法也没有规定违反该规定所应承担的法律责任。可见，夫妻相互忠实是一种道德义务，并非强制性的法定义务。夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能确立具体的民事权利义务关系。对此，婚姻法司法解释规定，当事人仅以违反“夫妻应相互忠实”的规定提起诉讼法的，法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案中，孙某与江某的夫妻忠诚协议属于人身关系的约定，并且是以道德义务作为对价，故该协议无效。 13
②如同意法官乙的观点，参考答案如下：
第一，协议中有关人身关系的约定，如“背叛方必须同意离婚”、“过错方必须放弃对女儿的监护权”等，因违反法律强制性规定而无效。根据婚姻法的规定，是否主张离婚是婚姻当事人的权利，任何人不得干涉。本案中，孙某与江某之间“背叛方必须同意离婚”的约定是违反婚姻自由原则的，故无效。根据《民法通则》的规定，父母是未成年子女的第一顺序法定监护人，父母对未成年子女的监护既是法定权利，也是法定义务，父母对未成年子女的监护权不得取消或放弃。本案中，孙某与江某通过忠诚协议要求过错方必须放弃对女儿的监护权，违反了《民法通则》的规定，故该约定无效。 10
第二，孙某与江某之间“夫妻共同财产全部归无过错方所有”的约定，属于财产关系的约定，婚姻法允许夫妻双方以协议方式处分财产，故该约定有效。 3 PS：婚姻关系适用婚姻法，而不是合同法。要严格明确合同法的适用范围。
2013年专业基础课(法学)
三、简答题：第31～34小题，每小题10分，共40分。 31．简述刑法中法条竞合的概念及其处理原则。
（1）刑法中的法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为，同时触犯了数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。 （2）对于法条竞合的处理原则是：
①特别法优于普通法，适用特别法条排斥普通法条； ②在法律有特别规定的情形下，依法律规定。 PS：应明晰法条竞合和法条竞合犯的关系：
①法条竞合，指刑法中有一些条文之间在内容上存在重复或交叉的情况；
②法条竞合犯，指一行为同时触犯存在法条竞合关系的数个法条的犯罪形态。 法条竞合的核心，即一个行为、构成包容数罪、适用一条规范。
32．简述食品监管渎职罪的构成要件。 (1)客体为国家食品安全监督管理制度；
(2)客观方面为实施了滥用职权或者玩忽职守的行为，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果；
(3)主体为特殊主体，是指负有食品安全监督管理职能的国家机关工作人员； (4)主观方面为故意或过失。
33．简述共同危险行为的构成要件。
（1）共同危险行为，是指数人均实施了危及他人民事权益的行为并造成损害结果，但无法确定谁是真正的加害人，则将该数人判断为均是造成危险的人，由其共同承担连带责任的情况。 （2）共同危险行为的构成要件如下：
①二人以上都实施了危及他人人身、财产安全的行为； ②行为人之间事先没有共同的意思联络；
③损害已经发生，并与某一人或数人实施的危险行为之间有因果关系； ④加害人不明，即无法确定何人的行为实际造成了损害后果。
（①共同危险行为的违法性要件。数人均实施了加害行为。虽然损害结果可能是某一个人或者某部分人的行为造成的，但是数人或同时或相继均实施了加害行为，且各侵权人的行为是独立的。
②数人的行为均具有危险性，但加害人具有不确定性。数人均实际实施了危及他人人身、财产安全的行为，但致受害人损害的行为是数人中的何人所为难以确定。 ③要求造成了损害结果。
④数人的共同危险行为与损害结果之间存在因果关系。 ⑤在归责方式上，适用过错推定责任。） ★PS：多数人侵权可以分为： ①共同侵权行为 ②共同危险行为
③无意思联络的多数人侵权
34．简述遗赠和遗赠扶养协议的区别。
（遗赠，是指遗赠人用遗嘱的方式，将财产无偿地赠与国家、集体或法定代理人以外的人，并于立遗嘱人死亡后发生法律效力的民事法律行为；
