其次，根据提问所涉及的实际情况，总承包人既负责工程材料供应，同时又有项目经理及相关管理人员进行工程质量、安全等方面的管理，根据国务院《建设工程质量管理条例》第78条关于工程转包和违法分包的相关规定，这种情况并不构成违法分包。本案的分包方式属于劳务分包，不属于工程分包。
至于违法分包中的总包单位的非法所得，是指总包不实施工程管理而获得的利益，从法律层面分析，这部分非法所得实质上是指非法转让从中获利的所得，其认定的根据是看所得者是否有合法依据，没有合法依据的所得属于非法所得。我认为本案的实际情况不属于非法转包或者违法分包，因此，不存在要不要没收非法所得的问题，也不存在非法所得的问题。
问题三十八：解释中的“承包人”是否包括“劳务承包人”？
答：《司法解释》中的承包人是指建设建设施工合同中的施工单位，是承发包合同中针对建设单位作为发包人的合同相对方。而劳务承包人则有另外的名称，在《司法解释》第七条中明确，指“具有劳务作业法定资质的承包人”，其与之对应的合同当事人是指“总承包人、分包人”，签订的是“劳务分包合同”，因此劳务承包人是劳务分包单位，是劳务分包合同中针对总承包人、分包人作为总包人的合同相对方，因此，承包人与劳务承包人是两类性质不同的承包人，其关系并不是包括关系，而是两类不同法律关系，没有包括关系的当事人。
问题三十九：解释中第二条的规定，解决了合同无效，但工程合格的价款支付问题，但是，工程在施工过程中，一方起诉，要求确认合同无效？并主动申请进行审价鉴定，可能的结果是鉴定结果远远高于原合同价格，另一方如何应对？
答：我认为通常情况下，并不会出现问题中所说的结论。这里涉及到对无效合同的处理原则。假如一方起诉要求确认合同无效，经审理合同确认无效，那么，按无效合同的处理原则，法院会要求鉴定单位按无效合同进行鉴定，也即按合同约定时当地建设主管部门发布的定额标准按实进行造价结算。关键在于：这里所谓的按实，是指按工程实际的类别，按承包人实际的资质，并且按实际的工作量进行结算，这样处理，承包人的利润是不能计取，管理费也会按实际的资质等级或工程类别计取，因此，一般并不会出现鉴定结论远远高于原合同价格的情况。
当然，我说的通常情况不包括例外的情形，例如签约时压价无序，其无效合同本身约定的价格是远远低于成本价的不正常的价格，如果是这样的情况，那么鉴定结论远远高于原合同约定价格，也是按实结算的必然结果。
至于另一方如何应对，我认为假如出现了上述非正常情况，相对方可以要求把原合同的造价与鉴定结论的造价之间的差额作为损失来处理，要求按合同无效的过错责任进行分担。一般情况下，造成合同无效是双方都有过错的。按无效合同造成的损失应由过错方分担的原则，可达到适当减少差额的诉讼效果。
问题四十：在原告诉求法院确认施工合同无效，并申请鉴定的情况下，法院同意鉴定，就意味着“未判先定”，因此，法院同意鉴定，客观上已否定了原合同的效力，如何认识这个问题?
答：这个问题的关键在于法院是否同意就按原告诉求的合同无效来鉴定。如果原告要求无效，案件未经实体审理，法院就同意按无效进行鉴定，这客观上有可能意味着“未判先定”。说可能，是因为即使鉴定有结论，这仍然只是一个待征证据，作为对方当事人完全可以据理力争，指出这样鉴定本身存在的问题。
而提问者所担忧的情况一般并不会出现，或者说当事人可以依法避免的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”也即涉及合同效力的案件，法院应当先示明效力，鉴定单位应当按已示明合同是否有效或无效的结论进行鉴定。而要示明合同效力，则法院必须先进行开庭，这就不会“未判先定”。由于案件本身的复杂性，有时法院在审理过程中确实存在一下子难以示明效力的情况，这时法院委托鉴定单位，一般会要求鉴定单位审出有效或无效情况下的两种结论供法院取舍。鉴定单位在未获效力明示的情况下，按其鉴定的取舍原则，也应提供有效和无效两种鉴定结论，供双方当事人在法庭辩论时辩明是非使法院在取舍时有两种结论供判案选择。
因此，即使出现提问者所提的问题，其对策很大程序还取决于该案被告面对案件的处理技巧和对策。
问题四十一：实际施工人起诉转包人主张支付工程款的，工程款中是否包括税金？因为实际施工人是给农民工发工资，其一般不上税。
答：我认为实际施工人既起诉转包人又主张对方支付工程款的请求是不准确的，其诉请也难以得到支持。在工程转包的前提下，实际施工人只能主张直接费中的工资或事实上已发生的材料款，不能主张工程款组成内容中的间接费和税金及利润，即便主张了也难以得到支持，否则施工合同就无所谓无效和有效的区别了。在转包的前提下实际施工人是不能按有效合同来结算工程款的，这可以从《司法解释》第4条规定要没收转包人非法所得的处理来得出结论。
工程款组成中包括税金，这里的税金是指营业税，应当在工程款计取中一并支付，由承包人出面缴纳，但在工程款中计取，也即事实上是由发包人支付的。实际施工人是没有义务缴纳这部分税金的，至于实际施工人如果是一个企业，作为企业应缴纳的营业税则另当别论；而如果实际施工人是个人，其个人所得超过了个人所得税的起征点，则应缴纳个人所得税。
问题四十二：解释第10条，规定当事人对欠付工程款利息标准有约定的，按照约定处理，如果双方没有约定是否支付利息，法院是否会支持承包人的利息主张?
答：这个问题的答案是肯定的，因为建设工程施工合同欠款的利息是法定的，《司法解释》第17条后半句话已经说明：“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，如果承发包双方虽然没有合同约定，但承包人起诉要求追索工程款利息，法院会支持这一诉请。
问题四十三：司法解释第18条第2款和第3款的区别，是否指承包人未提交竣工结算文件即未结算，应按当事人起诉之日计取利息？
答：《司法解释》第18条第2款规定把承包人提交结算文件视为主张价款的起始时间，表明承包人已主张了结算工程款的权利，因此，从提交工程结算文件之日应计取欠款利息。而该条第3款指的是承包人既没有交付工程，也没有提交结算文件，则视为承包人以起诉日表明主张权利，利息起算时间推后以起诉日为计息日。两者的区别在承包人主张工程款的时间有先后，因此，在操作中应把第3款的未结算工程价款理解为承包人未以提交结算书的方式行使要求结算的权利。
问题四十四：司法解释第4条，收缴当事人已经取得的非法所得如果就是针对中间非法所得，那么对于实际施工人仍可按无效合同对已合格工程取得工程收入，是否放宽了资质管理条件？
答：《司法解释》第4条所说的是没收非法所得，没有说是中间非法所得，至于非法所得的理解，我已在前面的问题中说过。如果把没收了非法所得后的工程价款部分，理解为都归实际施工人所得是不准确的，事实上《司法解释》在第4条中并没有明确工程价款中除非法所得之外均归实际施工人，因此无法得出放宽了施工企业的资质管理条件的结论。因为按无效合同的按实结算的处理原则，实际施工人只能按他签订无效合同时的实际资质条件，按完成工程的实际类别来进行工程结算，实际施工人也就不能在合同无效的前提下，获得与按有效合同同样进行结算的工程价款。
问题四十五：劳务分包合同双方当事人对劳务费发生争议，是否要进行工程造价鉴定？法律依据是什么？
答：劳务分包合同双方当事人对劳务费发生争议，要不要进行造价鉴定？我的观点是，首先，肯定不能进行造价鉴定，因为造价鉴定只发生在工程承发包合同和工程分包合同的争议中，造价争议只会发生在这两类合同中。而劳务合同涉及的标的仅仅是劳务报酬或者叫劳务费用，即便会发生专业技术问题的鉴定，也只能是费用鉴定，费用鉴定和造价鉴定是两个不同的概念。当然，有一种情况例外，那就是当事人以劳务分包的名义实施的是工程分包，这也是一种违法分包，其发生的鉴定，则是无效合同的造价鉴定。
当事人对劳务合同的劳务费用发生争议，解决这种争议涉及到专业的计费技术问题而需要进行鉴定的话，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”就应当委托鉴定。如果要说法律依据，这一条就是。
问题四十六：合同中约定：结算套用北京市2001年关于定额的规定（只计材料费和人工费，
