(三)【结合题目】从材料中潘晓等人的行为可以看出,个人在行使自由权利的时候往往会出现对秩序的破坏,这时候就需要对自由进行必要限制。 【用3-5行总结案例,不会总结,就跳着抄】 【再用3-6行分析】:
(1)“恶意透支”违反了“伤害原则”,必须限制。
(2)银行的限制行为违反了必要性、适当性、均衡性原则。 (四)【结论】任何主体在行使个人自由权利时,都不能违背秩序的要求,如果违背秩序,就应该受到限制,但是限制的手段必须合理。 背诵题3用诚实信用原则解决“潘晓”题目 (一)【提出观点】潘晓等人恶意透支信用卡,违反了民法上的“诚实信用原则”。 (二)【讲理论】所谓诚实信用,其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。在缔约时,诚实并不欺不诈;在缔约后,守信用并自觉履行。如果说任何自由都是受制约的自由,那么诚实信用应是题中之义。然而,市场经济的复杂性和多变性昭示:无论法律多么严谨,也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端,总会表现出某种局限性。民法规定该原则,使法院在审理具体案件中,能主动干预民事活动,调整当事人利益摩擦,使民事法律关系符合正义的要求;另一方面,法院可根据该原则作出司法解释,填补法律的漏洞。由于该原则位阶高、不确定性强,用而不当也可能会成为司法专横的工具,对该原则的运用,必须与其他原则结合起来统筹考虑。 (三)【结合题目】从材料中潘晓等人恶意透支,违背了诚实信用原则。 【用3-5行总结案例,不会总结,就跳着抄】 【再用3-6行分析】: (四)【结论】民事主体应该遵守诚实信用原则。
背诵题4用“禁止滥用权利”原则解决“潘晓”题目 (一)【提出观点】潘晓等人恶意透支信用卡,违反了民法上的“禁止滥用权利”。 (二)【讲理论】禁止权利滥用原则,是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利,如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时,即构成权力滥用。对于如何判断权利滥用,民法通则及相关民事法律规定,民事活动首先必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策及习惯,行使权利应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。 (三)【结合题目】从材料中潘晓等人恶意透支,违背了禁止权利滥用原则。 【用3-5行总结案例,不会总结,就跳着抄】 【再用3-6行分析】: (四)【结论】民事主体应该遵守“禁止权利滥用”原则。
背诵题5:用“法与自由”解决“裸聊”题目 (一)【提出观点】对“裸聊”处罚,体现了法对“自由”的限制。 (二)【讲理论】法与自由辩证统一,法的存在就是要保护合法的自由,而自由是法存在的最终目标,违反了基本法律秩序要求的自由就会被限制。法与自由的关系如下:
(1)自由是法律的本质追求(法律有三种价值,秩序、正义、自由,自由是最高价值,是衡量法律善恶的重要标准)
(2)法律保障自由(以立法形式确认自由,通过司法、执法、守法和法律监督来实现自由) (3)法律限制自由的原则
伤害原则:任何人的自由不能伤害其他人的合法权利与利益
法律道德主义:任何人的自由不能妨碍社会的基本公共道德(隐私行为冒犯了道德准则) 法律家长主义:任何人的自由不能有意构成对自己的伤害 冒犯原则:(公然行为冒犯大众感官) (三)【结合题目】从案例中可以看出,如果个人行使自由的行为违反了法律限制自由的四个原则中的一个或者几个,就应该受到法律的限制和制裁。 【用3-5行总结案例,不会总结,就跳着抄】 【再用3-6行分析】:
第一个女子的行为没有触犯“法律道德主义”,因此不应该受到法律的限制。
第二个女子的行为触犯了法律道德主义、法律家长主义的原则,因此应该受到法律的限制。 (四)【结论】任何主体在行使个人自由权利时,都不能违背法律的道德性要求,如果违背法律的容忍程度,即违反了“法律限制自由四原则”,就应该受到法律的限制和制裁。否则,法律不应该过多干涉个人隐私行为和自由。 背诵题6:用“罪刑法定”解决“裸聊”题目 (一)【提出观点】“裸聊”行为,并不是刑法上明文规定的犯罪行为,刑法对于这种行为以“近似罪名”,通过“类推方法”予以制裁的作法,违背了“罪刑法定原则”。 (二)【讲理论】罪刑法定原则具体含义如下:
【含义】罪刑法定原则的经典表述:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。 【功用】罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现,是法治社会刑法与专制社会刑法的根本分野所在。它表明刑法的机能不仅在于保护社会安宁,还要立足于保障人权;刑法不但要面对罪犯以保护国家,也要面对国家保护犯罪人的合法权益。 【具体要求】要求罪和刑都必须是法律明确规定的,而不仅仅看行为有什么样的社会危害结果以及社会危害结果是否严重。被告人实施的违法或不道德的行为给社会秩序造成的损害是否定罪处罚,必须以法律规定为准。虽然某种行为的危害程度很大,但是根据刑法分则找不到具体条文所规定的犯罪构成与其相对应,只能按无罪处理。 罪刑法定的要求包括:
(1)罪要法定(禁止处罚不当罚的行为) (2)刑要法定(禁止不均衡的,残虐的刑罚)
(3)禁止有罪类推,排斥习惯法(即要实行成文法) (4)排斥绝对不定期刑; (5)禁止重法溯及既往
(6)明确性,法律对犯罪及其法律后果的规定必须明确。 (三)【结合题目】
【用3-5行总结案例,不会总结,就跳着抄】 【再用3-6行分析】:根据“罪刑法定”原则的要求,如果要处罚“裸聊”行为,必须要求刑法分则中对该行为的“犯罪构成要件”予以明确规定。如果没有明确规定,就不应该认为是犯罪行为加以处罚。本案中是按照“相似罪名”予以处罚,显然违背了“罪刑法定原则。” (四)【结论】刑法是处罚最严重的社会行为的法律,同时也是对被处罚者的处罚力度最大的法律,因此要严格依照“罪刑法定”的要求予以实施,否则将会极大地侵害基本人权。在现代社会,凡是刑法分则没有明确规定为犯罪的行为,即使侵害了刑法保护的“法益”、破坏了社会秩序、违反了公共道德、产生了危害性结果,也不能适用刑法处罚。 为了对这一类行为加大打击,应该制定新的刑法规则,对该行为进行处罚。
背诵题7:用“法的局限性”解决“男女邻居吵架”、 “潘晓”案;古代人厌讼,今天诉讼案件大量上升。(07年) (一)【提出观点】法律是当今社会最重要的调控手段,但是许多社会关系不能由法律调整,
因为法律的作用是有局限性的。利用多种手段调控社会,才能取得好效果,实现和谐社会的目标。 (二)【讲理论】法的作用的局限性:法作用的发挥受到人、社会、自身三方面的局限。 社会的 因素 人的因素 法治进程受到社会整体发展水平的制约 法律的运行受到其他社会规范、社会政治、经济、文化条件 1、从调整手段上看,法律仅仅是手段之一,有时法律并非首选。 2、从调整范围看,法律调整的深度1)法律仅调整人的外在行为 和广度局限 2)只调整一部分行为(友谊、恋爱不调整) 3、从人的认识能力看,也影响法律法律职业者认识能力、道德、文化知识会影响立法善作用的发挥 恶、司法公正、法律实施合理 法自身因素:1)法律对有的案件没有规定(禁止拒绝裁判);2)法律关注共性,会产生个案不正义 有漏洞 3)法律滞后:条文跟不上社会发展;4)语言多义性,需要解释 (三)【结合题目】
【用3-5行总结案例,不会总结,就跳着抄】 【再用3-6行分析】:男女邻居吵架,影响了邻里之间和睦相处,但是这种纠纷不应该由法律来调整。法律仅仅调整那些重要的社会关系,邻里关系主要是熟人社会之间的关系,也没有非常根本性的原则性冲突,不宜用法律调整。即使勉强用法律调整,也不会取得良好效果。反而不如综合运用道德、习俗、习惯等多种手多调整会取得更好的效果。这也是法律作用的局限性在调整一些法律关系过程中的体现。 【解释“潘晓”案】潘晓等人恶意透支信用卡的行为也反映了法律调整社会过程中作用的局限性。他们的恶意透支行为,还没有达到现行法律的禁止范围,不属于法律调整范围。这些行为应该主要依靠道德等其他社会规范进行调整。因此,该案中出现的情况也反映了法律作用的局限性。 (四)【结论】法律在调整社会中具有重要作用,但是法律不是万能的,它有许多领域不能调整。我们应该利用包括道德、习惯、习俗在内的众多社会规范对社会关系进行调整,才能够更好得解决社会纠纷,更好得实现和谐社会的目标。 背诵题8:【不好的司法改革】某市中级法院院长认为“审委会”经常开会讨论案件,非常浪费时间,于是进行两项司法改革:第一,凡是已经讨论过的案件,以后再有同类案件,就不再讨论。第二,同类案件依据“遵循先例”的原则,以此前讨论过的同类案件为先例进行判决。评价这个司法改革好不好。 (一)【提出观点】 此两项改革不合法,但是有一定的合理性。 (二)【讲理论】国家机关行为的合法性、合理性是基本的法学理论,我们认识国家机关的行为时,应该准确把握二者的内涵。 1.国家机关行为合法性的概念及内涵。 具体而言合法性包括以下三个方面:
第一,主体要合法。即国家机关从事职权行为必须具备法定资格才能从事一定行为。《立法法》第八条规定,凡是基本的宪法制度、民法制度、刑罚和犯罪、基本经济法制度、基本的诉讼制度必须由法律规定,其他任何国家机关不得做出规定或者改变。
第二,行为合法,国家机关的一切行为不能违反我国现行宪法和法律的规定,如果违反法律对该行为的规定,行为将无效。
第三,程序合法,国家机关在行使权利的过程中,一定要依照法律规定的权限范围和内容去行动,违反了法定程序的行为无效。 2.合理性的概念及内涵
合理性,是指国家机关进行的行为必须符合社会普通人理解的“常理”,违背常理的行为即使
合法也是不合理的,因此,社会上存在着许多“合法不合理”的现象。
“常理”具有一定的社会文化差异性,遇到具体问题,我们应该考虑该行为的处理方式是否符合正义、公正、平等、必要等方面的因素。理解“合理性”不能从抽象的理论出发,应该结合具体案件情况进行理解。 (三)【结合题目】
【用3-5行总结案例,不会总结,就跳着抄】 【再用3-6行分析】:
上述改革不合法体现在三方面:第一,主体不合法,“审委会”制度、“遵循先例”制度是涉及到最基本的诉讼法制度,应该由诉讼法部门进行规定,法院是司法机关,不能对这些制度进行规定或者改变,没有法定主体资格。 第二,内容不合法。某市中院的司法改革内容违背了我国现行诉讼法对于基本诉讼制度的规定,因此其改革内容是不合法的。
第三,程序不合法。我国现行法律还没有对司法改革规定严格的程序,但是由中级法院院长根据自己的爱好而进行司法改革,其程序是不合法的。
上述两项改革的合理性体现在两方面:第一,对于同类案件不重复讨论,有利于提高司法效率、降低司法成本。第二,“类似案件类似处理”,有利于更好地实现司法公正。 (四)【结论】 进行司法改革,使我国的司法制度更好得为国家和人民服务,是必然趋势。但是所有的司法改革一定要依法进行。 背诵题9:【好的司法改革】河南省高院进行三大司法改革:第一,网站公布所有判决书;第二,积极发挥法官能动性,实现法律续造;第三,定期在偏远地区设立临时法庭,送法下乡。评价这个改革好不好? (一)【提出观点】 此三项改革符合社会主义法治理念的要求,但是存在与现行法的冲突之处。 (二)【讲理论】 社会主义法治理念应该成为我们司法改革的根本指导方针。 1.“人民性”是社会主义法治理念的本质要求
社会主义法治理念的本质是“党的领导、人民当家作主、依法治国”三统一,三个至上是指“……”。四个特征是“……”。从这些理论都可以看出,人民性是社会主义法治理念的内在要求,根本目标是实现好、维护好、发展好最广大人民的利益;人民是法治的主体,是法治建设的重要参与者和推动力量。
2.法律续造:法律续造是当法律出现适用范围不确定、出现漏洞无规则可循或者依照法律适用的结果出现矛盾,明显不合理的情形时,由法官以立法者的立场创制或运用法律进行价值补充、漏洞弥补或者利益衡量的活动。
法律续造有两个功能:第一,法律漏洞的补充,法律永远不可能涵盖所有的社会现象,因此永远是有漏洞、滞后的,必须依据各种非正式法律渊源、各种法学推理方法,根据法律本身的价值取向而进行不断补充。第二,利益衡量,如果严格适用法律出现明显不公正时,法官必须考虑维护实质正义,而放弃形式正义。 3.司法能动性:
司法能动性理论认为,再完备的法律条文相比不断变化的司法实践总是具有一定的滞后性。如果严格适用成文法会造成明显不公正,法官有义务为各种社会不公提供司法救济,通过运用手中的权力去促进社会公平,保护人的尊严。只有正确认识和理解人民法院的职能作用和历史使命,我们才能真正认识和理解能动司法的理论价值和实践价值,才能不断增强能动司法的自觉性和主动性。
4.“法律效果、社会效果、政治效果统一”是社会主义法治理念的基本要求。 5.国家机关行为应该符合合法性、合理性的要求

