涉外强制执行若干问题刍议
作者:詹礼愿 未分类 2004-9-17
涉外强制执行若干问题刍议
詹 礼 愿*
强制执行立法在中国内地是个热门话题，因此撩起的强制执行法律问题的讨论也如火如荼。然而，在汗牛充栋的典籍、文章中，涉外强制执行特殊问题的研究却少人问津。笔者力图作出初步尝试，希望引起有关方面重视。 一、涉外强制执行的范畴
界定涉外强制执行范畴时，很容易混淆实体审理的涉外民事案件与涉外强制执行案件的概念。涉外民事法律关系与涉外民事案件目前学术界和司法实践都支持根据民商事法律关系主体、内容和客体具备涉外因素的方式进行界定 。1988年1月26日，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第178条从涉外民事法律关系的角度规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的，民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事法律关系。”1992年7月14日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第304条对涉外民事案件作出更明确的概括：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”2002年开始提交全国讨论的《中华人民共和国民法（草案）》第九编《涉外民事关系的法律适用法》采用列举的方式界定的涉外民事关系基本与前述内容相同。我们由此认为，涉外民事关系与实体审理的涉外民事案件的界定学术界与司法界基本取得了一致意见。
然而，笔者认为，涉外强制执行的范畴并不能套用涉外民事关系和涉外民事案件的范畴和界定标准。因为：
（一）涉外民事案件并非都进入强制执行程序。内国法院的判决不一定都具有强制执行内容。例如婚姻、确权之类案件，只需要法院对有关法律关系进行认定，并无执行内容。
（二）纯国内案件可能包含涉外强制执行内容。例如纯国内案件的败诉人在国内并无可执行财产，但是，在境外却有存款或投资，而这些存款与投资与国内双方当事人之间的争议并无关联。
(三)涉外民事案件进入强制执行阶段，也可能完全没有涉外因素。例如两家中国广州企业在美国参加展销会期间签订一份借款20万美元的借款合同，约定按照香港银行同业拆借利率计息，并适用香港调整借款问题的准据法。而协议选择广州市中级人民法院管辖。这样的案件按照最高人民法院上述标准显然属于典型的涉外案件。但是，判决生效后，进入强制执行阶段，由于强制执行申请人与被申请人均在广州，被执行的财产也在广州，那么，而原来的域外借款地和外法域准据法在执行阶段已失去法律意义，该案件的强制执行阶段已经没有任何涉外因素，从而不能认定为涉外强制执行案件。
那么，涉外民事案件的认定标准是否对涉外强制执行案件的认定完全无用呢？笔者认为，恰恰相反，涉外民事案件界定标准的逻辑思维对制订涉外强制执行标准有重要的启发作用。我们知道，最高人民法院上述标准采用的是根据民事法律关系实体法各个构成要件具备的涉外因素认定案件的涉外性质。与此相应，笔者认为，建构涉外强制执行的界定标准也只能从民事执行法律关系自身的构成要件着手。
民事执行法律关系构成一般认为包括主体、客体和内容 。笔者对此也给予认同，但笔者认为，涉外强制执行案件还有一个特别构成因素：执行名义。执行名义是“表示存在一定的实体权利，同时确定该权利的范围与种类，并宣示可由执行机关执行的一种法律文书 。”因为，在涉外强制执行法律关系中，具有涉外因素执行名义必然导致整个强制执行名义定性甚至执行程序的改变。根据涉外民事案件的界定方式，笔者将涉外强制执行案件的范畴界定为：强制执行申请人、被申请人、执行的客体、内容或者执行名义含有涉外因素（指中国内地法域以外）的强制执行案件。笔者所称涉外因素，不仅包括外国因素，也包括我国的涉港澳台因素。
二、涉外强制执行的基本原则
现行的强制执行法律制度由于列入民事诉讼法调整范围，因而对强制执行应遵守的基本原则过去并无特别研究。当强制执行立法问题提上议事日程后，有关立法起草小组起草的《民事强制执行法草案》（第一稿）将强制执行基本原则归纳为：执行名义法定原则；人民法院独立执行原则；执行实施权与裁判权分立原则；执行公正兼顾效率原则；执行标的有限原则 。而第二稿则采用集中列举的方式将强制执行原则进行展开。第二稿第5条规定：
“（强制执行应遵循的原则） 民事强制执行应遵循下列原则：
一、强制执行权由人民法院独立行使，不受任何机关、单位、团体、和个人非法干涉； 二、强制执行的实施权由执行员行使，对执行程序中的有关争议的裁判权由执行法官行使； 三、执行程序的进行必须具有本法规定的执行名义，并按照本法规定的程序进行； 四、强制执行因债权人申请进行，执行中应尊重债权人的处分权； 五、强制执行应当迅速、及时和连续进行，非依法定程序不得停止； 六、强制执行的程序进行中，必须依法保护债务人的基本生存条件。”
第二稿虽然与第一稿表述方式不同，但实际上只增加了一项原则：即尊重债权人处分权原则。
《民事强制执行法草案》（第一稿）与第二稿所规定的强制执行原则将来一旦付诸讨论肯定会引起一番争论，笔者认为，不论其是否可取，至少这六项原则没有考虑涉外强制执行的“涉外因素”。“涉外强制执行”这一名词字既然由“涉外”与“强制执行”两部分组成，那么其必然兼具“普通民事强制执行”与“涉外因素”两个特征，因此，我们探讨涉外强制执行基本原则时必须同时兼顾普通强制执行基本原则与调整涉外民事法律关系的国际私法原则。鉴于普通民事强制执行的普遍性原则非本文论述重点，且笔者认为采取《民事强制执行法草案》第一稿的归纳方式并加上第二稿第五条第三款归纳出来的即尊重债权人处分权原则能够代表涉外强制执行中的普通强制执行特性，因此，本文只是论述涉外强制执行中体现涉外特殊性的基本原则。
笔者将涉外强制执行的特殊原则归纳如下： （一）国家主权原则
国家主权原则是所有涉外法律关系应遵循的一个基本准则。在涉外强制执行中表现为，每一个国家有权通过立法的形式对该国境内的强制执行活动进行规定；涉外民事强制执行的当事人（包括自然人、法人甚至以民事主体出现的外国国家）在该国境内从事涉外强制执行活动时必须遵守；国家主权原则还表现为一个国家及其财产享受强制执行豁免 。 （二）法域互惠原则
法域互惠原则来自国际私法的平等互惠原则。如前所述，由于我国目前的涉外强制执行的涉外因素中还包括港澳台因素，它们都是中华人民共和国主权下的独立法域，因此，国家之间的平等互惠原则，在强制执行领域相应更改为法域互惠原则。
在涉外强制执行领域，法域互惠原则主要表现在对来自外法域的执行名义（如法院判决、仲裁裁决等）的强制执行和应外法域法院的司法协助要求，例如协助扣押、处分被执行财产、协助送达强制执行期间作出的延伸执行的法律文书等。 （三）公共秩序保留原则
涉外强制执行实施时，如果发现强制执行的措施或者结果会危害法院地的公共秩序，那么人民法院有权拒绝对有关执行名义的强制执行。
按照一般理解，以公共秩序保留为依据拒绝强制执行的执行名义绝大部分来自外法域。实际上，来自法院地执行名义的强制执行同样可能发生公共秩序保留问题。1997年12月26日，最高人民法院以经他〖1997〗35号批复《关于北京市第一中级人民法院不予执行美国制作公司和汤姆·胡莱特公司诉中国妇女旅行社演出合同纠纷仲裁裁决请示的批复》针对中国国际经济贸易仲裁委员会（94）贸仲字第0015号裁决书，认为“人民法院如果执行该裁决，就会损害我国的社会公共利益”。因而批准对中国国际经济贸易仲裁委员会的生效裁决书不予执行 。可以说，对公共秩序保留的审查是一个独立法域为保障司法主权或司法独立在所有涉外强制执行案件中一个强有力的措施。我国人民法院在处理涉外民事强制执行案件时，事实上已经在许多案件中运用了公共秩序保留的手段，公共秩序保留的重要性足以将其升华到基本原则的地位。 （四）国民待遇原则
国民待遇原则要求人民法院在强制执行过程中，对民事强制执行关系中外国或外法域的当事人给予相当于本国国民或者本法域居民同等的保护。国民待遇原则已经成为国际民事诉讼法律关系公认的基本准则 ，强制执行作为民事诉讼的一个环节，国民待遇原则自然也能够适用于涉外强制执行。
（五）遵守国际条约和国际惯例原则
遵守国际条约是一个国家在国际法律关系中承担的一种国家义务。遵守国际条约和国际惯例原则表现在：国家在制订强制执行立法时，应当符合本国所缔结的国际条约，并考虑国际惯例习惯做法；司法机关在涉外强制执行案件中，优先适用本国缔结或参加的国际条约，无国际条约时，可以参照国际惯例习惯做法。 三、涉外强制执行程序问题 （一）涉外强制执行的管辖权问题
国际民事诉讼中一个有趣的现象是：对实体审判之民事管辖权各国都伸长手臂争相管辖，
