《区分表》共分为商品和服务两大部分,商品是第一类至第三十四类,共34个类别;服务是第三十五类至第四十五类,共11个类别。《区分表》采用层次代码结构.第一层是商品和服务类别,用中文第一类, 第二类?表示,共45个类别, 第二层是商品和服务类似群,代码采用四位数字,前两位数字表示商品和服务类别,后面两位数字表示类似群号,如前述举例“0502”即表示第5类商品的第2类似群。
类似商品或者服务判定的妥当与否,直接关系到当事人商标专用权的取得与行使,关系到经济交易的安全,以及公平竞争市场经济秩序的维系。但由于商品和服务项目在不断更新、发展,市场交易的状况也不断变化,类似商品或者服务的判定也不会固定不变,《区分表》也需要随着客观情况发展变化而适时调整。对于《区分表》的修改与完善,商标行政主管机关历来采取了非常慎重的态度,要经过充分调研、反复论证,并征求各方面的意见。
以第三十类“方便粉丝”商品在《区分表》中类似群组的调整为例,第九版《区分表》中没有“方便粉丝”商品名称,这是由于《区分表》是以《国际分类表》为基础编订的,因为各国情况千差万别,不可能所有商品都包含在国际分类表中,并且新产品不断开发、市场不断发展,所以比如某些有中国特色的商品或新商品,未列入《国际分类表》,也暂未收入《区分表》,对于这种商品,在商标注册申请、审查中就只能划入相近的类似群组,
由于第九版《区分表》中没有“方便粉丝”商品名称,商标局在受理商标申请时就将“方便粉丝”商品划分在第30类第12商品群组,即“食用淀粉及其制品”,判定方便粉丝与3012的粉丝商品类似。
但在后续的实际商标审查及案件处理过程中,商标局发现第30类第09商品群组的“方便面”与第30类第12商品群组的“方便粉丝”商品虽分属不同类似商品群组,但两者的食用方式、消费对象、销售渠道基本相同,根据类似商品的划分原则,“方便面”与“方便粉丝”商品应当确定为类似商品。
经研究决定,商标局2010年7月发出通知:
(一)此前已经注册和申请受理的商标,其包含核准使用或申请指定的方便粉丝商品由第30类第12商品群组统一调整到第30类第09商品群组,与第30类第09商品群组的商品判为类似商品,与第30类第12商品群组的商品因食用方式、消费对象、销售渠道不同,不判为类似商品。
(二)今后申请注册商标指定的商品中如包含方便粉丝,将归属于第30类第09商品群组,并将在第十版的《类似商品和服务区分表》中加以标注说明。
目前在第十版的《类似商品和服务区分表》中第30类第09商品群组已经增加了“方便粉丝”这项商品。
这一调整,行业内部有不同声音,有部分企业从生产工艺、产品的组织结构等角度解释,强调方便粉丝和粉丝更类似。但判定商品类似,固然要考虑商品本身的特性、生产环节等因素,但也要考虑销售环节、消费者的认识习惯和消费习惯等多个侧面,其中消费者的认识可能是更重要的。消费者可能并不太关心诸如生产工艺、产品组织结构之类的差别,而更注重选择商品时最直观的感受,从消费终端来讲,方便粉丝与方便面,在商品的功能用途、食用体验、销售渠道等角度看,都是类似的。
在商标评审的具体案件审理实践中,我们对待《国际分类表》和《区分表》的基本原则是: (1)判定商品或者服务是否类似,以《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》作为基本依据,不应随意打破类似群组的划分;
(2)对于申请人明确主张非类似的商品,以科学、严谨、务实的态度认真对待申请人的理由及证据材料。根据具体的案件事实以及社会经济生活的变化情况,结合类似商品或者服务判定的各项考虑因素,经过充分的论证,进行必要的调整,但态度要极为慎重。 (3)以适用区分表为原则,以个案调整为例外。
(四)个案中突破 《类似商品和服务区分表》的案件审理标准
如前所述,判断类似商品的关系也不是一成不变的。随着经济发展,商品交易方式、消费习惯及消费心理的发展变化,商品类似关系也随着商品交易的客观实际发生变化。《区分表》难以穷尽所有的类似商品,商品类似关系的认定有些部分已经与市场交易的客观现实产生矛盾。 另外还有一个问题,就是前面强调过,商标通常是一个不能脱离具体商品的概念,而现行《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条关于打击恶意抢注行为的禁止性规定,大多数对在先使用商标的保护只能及于在先商标使用的商品或类似的商品范围。而商标领域的恶意抢注行为的表现形式日益复杂化、多样化,比如将他人独创性较强、有一定影响力但尚未达到驰名程度的商标,申请注册在不相类似的商品上,现行《商标法》中对这种不正当注册行为,似乎就没有特别贴切的具体条款可以适用。2008-2012年商评委收到异议复审、争议案件累计申请量是71692件,但2008-2012年商评委在裁定中认定驰名商标仅803件,即至多只有1.12%的案件可以适用驰名商标保护条款予以跨类保护,大量尚未达到驰名程度或证据不足以认定驰名的商标被抢注在不类似商品上难以获得保护。同时,这种在先商标虽然独创性较强,但往往又缺乏享有在先著作权的证据。因此,这类恶意抢注类型,现行《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条均难以遏制。在这种情况下,如果我们还是固守区分表对类似商品和服务的划分,可能就无法制止不正当竞争行为。
为此,商评委从《商标法》维护诚实信用原则的立法宗旨出发,在法律适用方面,制定了突破《类似商品和服务区分表》的审理标准。
突破《类似商品和服务区分表》,必须具备以下要件: (1)在先商标具有较强的显著特征; (2)在先商标具有一定的知名度;
(3)系争商标与在先商标具有较高的近似度;
(4)系争商标所使用的商品或服务与在先商标核定使用的商品或服务具有较强的关联性; (5)系争商标所有人主观恶意明显;
(6)系争商标的注册或者使用,容易导致相关公众混淆和误认。
运用这一标准,就是在考虑个案案情的基础上,从制止恶意注册和避免相关公众混淆的目的出发,按有利于防范和制止恶意抢注行为的方向把握,适当突破类似商品和服务区分表,对商标的保护范围作出更合理的界定,从而解决对在先商标跨类保护的问题,更加有利于案件的公平裁决,实现法律效果和社会效果的统一。
《区分表》的突破在满足上述要件的情况下,还应遵循以下两个原则:一是“一案一议”,即只是个案突破,对其他案件的处理并不具有强制适用性。二是只有其他法律条款无法适用时才可采用。
突破《区分表》的审理标准,适用的案件类型是异议复审和争议。这是因为,与商标注册程序不同,异议复审和争议作为商标确权程序,处理特定民事权益纠纷,与强调客观性、一致性、易于操作性的商标审查相比,具有不同的制度功能,公平与效率的天平则更应倾向于公平,以追求法律适用效果的公平为价值取向,根据商品的客观属性和个案具体情况对商品类似与否进行综合判定。
突破适用的法条,不仅包括《商标法》第二十八条对已注册商标的保护,也包括《商标法》第三十一条对未注册商标或其他在先权利在条件下的保护。
鉴于对《区分表》的突破旨在对恶意申请人予以惩戒,避免相关公众产生混淆,上述(4)(5)两项为关键要件。其中要件(4)商品是否具有较强关联性,应结合具体商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面是否具有较强关联性进行认定。要件(5)判定系争商标所有人是否主观恶意明显,应结合双方当事人之间接触情况、行业、地域,以及商标独创性、知名度等综合认定。上述要件(1)商标标识具有较强独创性和显著性
是突破《区分表》的重要参考,具有较强的显著性、独创性的商标标识,体现了商标权人一定的智力劳动成果,如果被抄袭、模仿或者抢注,将严重侵犯权利人的合法权益,保护的力度应当加大。臆造性词汇、独创性图形等,一般认定为具有较强显著性和独创性。上述要件(2)引证商标具有一定知名度,是获得较高保护的重要条件。具有一定知名度的商标,往往凝聚着商标所有人的商誉,具有较高的商业价值和经济价值,一旦被抄袭、模仿更容易导致相关公众产生联想性混淆,具有扩大保护的必要。关于引证商标知名度情况可参考宣传、销售、获奖证明等材料予以认定。上述要件(3)双方商标标识本身高度近似,是突破《区分表》的前提。 是指双方商标在商标构成、排列顺序、含义等方面高度相近,高于一般近似标准。
三、在各类型案件审理实践中,如何判定类似商品或者服务
(一)在驳回复审案件中,适用《商标法》第二十八条,如何判定类似商品或者服务 例1[2]:第3585081号“Target.及图”商标驳回复审案
申请商标: 指定使用的商品:第21类
2101组:非贵重金属餐具(刀、叉、匙除外)、家用非贵重金属器皿、非贵重金属制家用或厨房用容器、非贵重金属厨房用具、调味品套瓶、饮用器皿、非贵重金属茶壶
2102组:玻璃瓶(容器)、日用玻璃器皿(包括杯、盘、壶、缸)、玻璃杯(容器) 2103组:日用瓷器(包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐) 2104组:瓷器装饰品
2105组:饮用器皿、非贵重金属茶壶 2106组:非贵重金属瓶 2107组:刷子 2108组:牙刷 2110组:化妆用具 2111组:保温瓶
2113组:水晶(玻璃制品) 商标局驳回决定引证的商标:
引证商标一:
指定使用的商品:第21类2101组 非贵重金属餐具等
引证商标二:(期满未续展,已注销)
指定使用的商品:第21类2101-2108组,2110-2111组 非贵重金属制厨房用具、玻璃瓶、瓷器、陶的工艺品、梳子、刷子、化妆用具
引证商标三:
指定使用的商品:第21类2113组 玻璃板(原材料) 商评委经审理认为,申请商标的英文部分“Target”与第1033858号“泰傑TARGET及图”商标(引证商标一)的英文部分“TARGET”为同一单词,仅字母大小写不同,二者属于近似商标。
依据《类似商品和服务区分表》所确定的类似商品检索原则:2101组盆、碗、盘、杯等商品与2102组玻璃杯、日用玻璃器皿、2103组瓷器、2105组茶具类似,与第八版及以前版本2106组非贵重金属瓶商品交叉检索;2102组各种瓶与2101组瓶类似。因此,申请商标在非贵重金属餐具(刀、叉、匙除外)、家用非贵重金属器皿、非贵重金属制家用或厨房用容器、非贵重金属厨房用具、调味品套瓶、日用玻璃器皿(包括杯、盘、壶、缸)、玻璃杯(容器)、日用瓷器(包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐)、饮用器皿、非贵重金属茶壶、非贵重金属瓶商品上,与引证商标一已构成使用在类似商品上的近似商标。因此,引证商标一指定使用的商品虽然仅限于2101一个类似群组,但依据类似商品检索原则,却成为申请商标在2102、2103、2105、2106多个类似群组上的在先权利障碍。
引证商标二注册专用期期满未续展,其注册已被商标局注销,不再成为申请商标的在先权利障碍。
申请商标的图形部分与商标局驳回决定引证的第1363118号图形商标(引证商标三)外观近似,二者属于近似商标。申请商标在水晶(玻璃制品)商品上,与引证商标三已构成使用在类似商品上的近似商标。
综上,申请商标在上述商品上的注册申请予以驳回,在其余商品即:玻璃瓶(容器)、瓷器装饰品、刷子、牙刷、化妆用具、保温瓶商品上的注册申请准予初步审定。 例2[3]:第3210771号图形商标驳回复审案
申请商标
指定使用的商品:第2类0202组 电化铝烫印箔;画家、装饰家、印刷商和艺术家用金属箔;烫金薄膜;银箔;金箔;电化铝箔;热压印箔;电化铝

