道德法律化在制度层面的比较研究
—中西方的关于容隐制度的比较研究
文章摘要：如何看待我国的包庇罪的主体？近亲属之间的包庇能不能构成包庇罪？中国古代有“亲亲相隐”的制度，西方也有类似的规定，中国对于“容隐”制度如何取舍？
关键字：包庇、容隐、伦理、包庇罪、近亲属、道德、权利、整体主义、个体主义。
2003年《北京晚报》报道：出身河南农村的少年张鸿雁，辍学打工供哥哥上学。为了给哥哥筹措上大学的报名费铤而走险，偷了舍友的4万块钱。警方接到报案后，找到正在上海上学的哥哥张洪涛，要他协助抓捕自己的弟弟。于是张洪涛联系到张鸿雁并将他骗到了上海，使张鸿雁被提前埋伏的警察抓获。 这件事在当时同样引发了极大的关注。有人说，哥哥完全可以不与警察合作，另寻机会劝弟弟把钱偷偷地送回去。还有人说，劝弟弟投案自首也比把弟弟骗来让警察逮捕归案好，起码量刑要轻。
不论如何，在这里，情与法产生了冲突。不能说哥哥守法是错的，但也不好说他协助警方诱捕弟弟是对的。
为什么会有鼓励“大义灭亲”这样的立法举动？显而易见，是为了降低执法成本、提高破案率，但是“大义灭亲”的行为，会对亲情伦理造成伤害，这是必然的。
微博中，有网友认为，家庭稳定本是社会稳定的基石，而大义灭亲恰恰破坏家庭稳定。
本文对于案例的分析不在于侧重于谈哥哥的“大义灭亲”，而是提出一个假设：哥哥包庇弟弟的罪行，结果是怎么样？
当然，熟悉法律的都知道，哥哥肯定会以包庇罪定罪。我国现行《刑法》对包庇罪做了严格的规定，每个自然人都可以成为包庇罪的主体，近亲属之间包庇也不例外。有人认为这是违反了期待可能性，有人认为这违背了人伦。当然，立法者也有他们本身的考虑——做到在法律面前人人平等，最起码是形式平等。 这个问题我们不得不思考，关于近亲属之间的包庇能不能认为是犯罪，从道德的角度来说，一般包庇近亲属比较理所当然，但是法律却与道德背道而驰，能
不能使道德在这个问题的认识法律化？为了弄清楚这个问题，我们可以对比中西方关于这个问题在法律制度方面的比较。
与我国现行立法全面排除亲亲相隐形成鲜明对比的是，西方国家普遍规定了亲亲相隐相同旨趣的亲属容隐权，据学者考证，容隐制度并非中国所独有，而是多数国家所共有的法律现象。例如，1870年《法国刑法典》第137条、第248条，1871年《德国刑法典》第157条、第257条分别规定，知道近亲属犯罪而不告发，故意隐匿，令他人隐匿自己的亲属，为亲属作伪证，帮助亲属逃脱等均不受罚。再如1994年《德国刑事诉讼法典》第512条，1998年《意大利刑事诉讼法典》第199条均规定，近亲属可以拒绝作证。即使自愿作证也有权不宣誓担保证据的真实性，证人还可以拒绝回答可能使自己的近亲属负刑事责任的问题等等①。
其实我国的1979年刑法草案第22条曾规定：“直系亲属、配偶或者在一个家庭共同生活的亲属，包庇除反革命分子外，可以减轻或者免除处罚”。当然，由于政治和历史的原因，这个草案未能通过表决，所以中国的现行刑法对包庇罪的主体没有例外规定②。
亲亲容隐制度在中国古代特别能体现，孔子说过：“子为父隐，父为子隐，直在其中”。亲亲相隐在古代中国被看作是最基本的人伦，也是每个人都必然会这样做的。换句话说，在今天刑法里叫做缺乏期待可能性，就是每个人遇到这样的事都会这样做。这是人性基本的东西，中国古代比较讲究人伦，所以儒家的东西也就自然而然的法律化，以制度的形式出现在法典之中。
当然，西方和中国古代对容隐制度的认识比较相近，虽然他们之间或者出于不同的动机与目的，但是不可因此否认他们之间的共同认识——就是都从道德和人伦的角度尊重个人。
我们从中国古代和西方的容隐制度能不能推出在现代中国建立容隐制度的必要性？
本为开头所列举的案例，在当代的中国，我们还是比较倾向于“大义灭亲”。因为在中国现在的主流思想是国家整体主义为主，我国的《宪法》也有明文规定，为了公共利益，可以牺牲个体的利益。这就不难理解为什么许多我国的制度或者说是政策的倾向，具体到刑法里面，为了稳定社会，提倡大义灭亲，对包庇和窝藏犯罪分子的行为都是要定罪的。
但是说到这个问题，我们不得不回到现实，前些天河南深州监狱逃跑的在押犯是在他女婿家里面抓到的。在中国，犯罪之后到亲戚朋友家去逃避刑事追求，这已经是司空见惯，亲戚朋友们隐匿犯罪分子绝大多数是出于道德的考虑，不能“出卖”自己的亲人，如果一个人亲手把自己的亲友送上法庭，这肯定要被道德的审判，审判来自于他自己和别人。如果他这样做，别人对他的信任和社会评价会下降，因为连自己的亲友也都可以出卖，难道还不会出卖他人吗？
一个民族的文化内涵是不可能在短时间就消失掉的，中国古代的文化内涵早已深深贯彻在每个人心里，但是西方的文化冲击又造成了深刻的影响，所以造成了一个比较分化的现象。在城市，或者说是陌生社会里，人民比较喜欢用司法的途径来维护自己的权利，而在乡村，或者说是在熟悉社会里，人民对纠纷的解决方式更倾向于调解或者和解。从电影《秋菊打官司》中可以深刻的体会，人们内心深处的道德还深刻的影响着人们对事的看法，对于包庇自己的亲友这种事，认为是比较理所当然，或者说是义不容辞。
当然，我们也可以从人的本性这方面来论证这种人伦的重要性，因为包庇这种反应就是人的本能反应。刑法学之父贝卡里亚基于背叛、出卖为基础的证词，即使这些证词是确定无疑的，也不应当采信。他的理由是；背叛、出卖，是犯罪者都厌恶的品质，我们不能以罪犯鄙夷的品质来对付罪犯，法律首要的是维护人类的尊严，而不是沦落成“合法”的犯罪。一些国家的法律更忠实于贝卡里亚的想法，它们甚至规定，如果一个人背叛自己的婚姻关系、家庭关系去举证自己的亲人，那么反而是一种犯罪行为；它们认为，没有比这种背叛更伤害人类的尊严了，它的社会危害性不言自明③。
说到底，这个道德的认可能不能转化为法律制度，其主要矛盾，或者说在中国，其主要矛盾就是个体权利和国家利益的相互冲突，这两种利益的冲突在中国的冲突特别明显，当然，这是我国立法者他们要考虑的问题，因为法律的一个重要使命是为了政治，在当代中国尤其明显。所以，在这里笔者就不再赘述。 我国目前的法律受整体主义的影响比较大，这是由政体和经济制度决定，但是我们还是要尽量考虑到每个个体的权利，或者说是利益。不能因为整体就全盘否定了个体的诉求。
或许我们当代的社会意识的巨变和整体社会的巨大转型，看不清楚道德和法律之间的关系，要么全盘否定，要么全盘肯定，其实道德法律化在法律制度中体现也比较明显，如民法的公序良俗就是道德法律化的一个表现，很多侵权和继承权的内容也参照人们的道德认识，我们不能因为道德法律化，就认为是古代法律的复辟，或者认为这不是法律，这种认识显然是缺乏客观认识的。关于道德和法律的关系，各个学者有不尽相同的观点，其中马克思就认为道德与法律都是历史的产物，都是统治阶级的意志表现，都是由生产力所决定的，但是笔者并不完全赞同，笔者有一部分认同自然法学派的观点。有一些道德与正义是一直存在，不管我们生活在什么时候，就像美国的《独立宣言》所说，自由、财产和平等是与生俱来的。
从上面的分析之中，我们不难发现，我们的立法需要考虑容隐，这已经成了一个共识。那我们就应该考虑如何把这些道德认识转化为法律制度。
关于道德的法律化，其实我们都不陌生，因为道德和法律都是社会的一个评价标准，它们之间有一部分交叉。法律是最低的评价标准，如果一个法律评价的标准和道德评价的标准之间重合的时候，那道德法律化就可能会产生，道德评价就会以法律制度评价的方式呈现出来。当然，道德法律化或许在不同的时期动机会不同，在这里，我们姑且不论。
如何构建属于我国的容隐制度，也就是如何把道德法律化在制度层面上表现出来，前文已经分析了西方的做法，其实这种做法，我们也可以采用，可以加以更加细则的规定，结合我国的实际情况予以分析和运用。
在容隐制度的构建上，我认为需要在两个方面加以注意，第一是在本身的法典中规定，即是实体上做出规定；第二是在诉讼法上做出规定，确保实体法得以良好的贯彻实施。当然，这个问题各国的做法也不完全相同，因为各个国家的法律意识不尽相同，道德意识也不尽一样，所以导致立法者对这个道德构建出法律制度的侧重点肯定会出现差异。但是立法的动机或者说是目的却并无二致，都是为了更好的保障公民的权利。
文章比较西方关于这个道德法律化的问题，只是比较一个特定的问题，由此可以引申出更多的道德法律化在制度层面上的比较，对于如何完善我国特色的法律体系，这会是一个巨大的帮助，我国的法律渊源也承认了某些和政治制度不相排斥的外国法，对于道德，世界上所有国家的道德观念并无彻底的反差。通过比较外国的制度，来构建我们的法律，这才是我们所要的。
①江雪：《亲亲相隐及现代化》，法学评论（双月刊）2002年第五期 ②郭静：《论包庇罪的立法完善》 ③【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑法》，黄凤译，中国大百科出版社1993，第30页
08本科法学 学号：2008112109 姓名：郑淮
