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司法考试辅导《民法学》第三部分债法总论与担保法第二章讲义2
第二章 担保法 第三节 定金
一、定金合同
1.书面、实践合同。以实际交付为准。【《担保法解释》第119条】 2.必须明确约定为“定金”。【《担保法解释》第118条】
3.数额限制：20%，超过部分无效，作为预付款。【《担保法解释》第91、121条】
二、定金罚则
1.根本违约——适用 【《担保法解释》第120条】 2.部分履行——部分适用 【《担保法解释》第120条】 3.与违约金条款不能并用 【《合同法》第116条】
例：甲乙订立买卖大米100吨之合同，1万元1吨，为确保履行合同，乙交付定金20万： （1）若甲不久之后向乙宣告无法交货，则乙可以要求甲双倍返还定金共多少钱？
（2）若甲仅交付了50吨大米，剩余宣告不再履行，则乙可以要求甲双倍返还定金共多少钱？ 答案：（1）40万；（2）20万。
第四节 多个担保并存
一、物保与物保、人保并存
2.与债权人无约定： （1）债务人提供物保 1.与债权人有约定按——先主张物保；放弃债务人提供的物保，保证人在该范约定 围免责。 （2）第三人提供物保 ——债权人任意选择。 1.与债权人有约定按2.与债权人无约定： 共同抵押（质押同） 约定 债权人任意选择 【例题·多选题】甲向乙借款40万元，甲的朋友丙、丁二人先后以自己的轿车为乙的债权设定抵押担保并依法办理了抵押登记，戊为甲作保证人，但都未与乙约定所担保的债权份额及顺序，两辆轿车价值均为15万元。若甲到期未履行债务，下列哪些表述是正确的？（ ）（2003-3-37改编） A.乙应先就丙、丁的轿车行使抵押权，再就戊主张保证责任
B.乙应同时就两辆轿车行使抵押权并向戊主张保证责任
C.乙可以就任一轿车行使抵押权，再就另一轿车行使抵押权弥补不足
D.乙可同时就两辆轿车行使抵押权，各实现任意比例债权，或者向戊主张保证责任 [答疑编号5884302201] 【答案】CD
【解析】选项A、B错误，乙作为债权人，有任意选择的权利，而不是应当怎么选择行使权利。
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二、共同保证：同一债权两个以上保证人 1.按份共同保证与连带共同保证
保证人内部约定对债权人无效；按份共同保证必需与债权人约定。 2.特别注意：一连到底——内部连带则外部连带
连带共同保证（保证人之间内部连带）——连带责任保证（保证人与债务人之间外部连带）
连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。【担保法解释第20条】
3.共同保证人的追偿问题
（1）按份共同保证——只能向主债务人追偿，不能向其他保证人追偿
（2）连带共同保证——先向主债务人追偿；再向其它保证人追偿（按约定份额/无约定，平均）。对于债务人“不能清偿”的部分，可以按照与其它共同保证人约定的内部比例行使追偿权；没有约定内部比例的，推定其内部比例均等。
★ 所有担保人的追偿问题中，若无约定，仅有连带共同保证人之间可以相互追偿，其他担保人都只能向债务人追偿！！
【例题·多选题】甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确？（ ）（2005-3-85） A.丙、丁的保证都为连带责任保证
B.丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此之间不负连带责任
C.若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务，该约定未经甲的同意不能生效 D.若丁代乙清偿了全部债务，应首先向乙追偿，若乙不能偿还再要求丙分担责任 [答疑编号5884302202]
【答案】AD
【解析】未约定保证责任的范围和方式的，推定为共同连带保证，故A正确。《担保法解释》第19条：连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。据此，B项表述错误。第20条：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。可以推出，共同保证人应先向债务人追偿，不足部分再向其他保证人追偿。据此，D项表述正确；C项表述错误。
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三、同一物上成立多个担保物权
清偿顺序规则：法定优先于意定；公示的优先于没有公示的；公示在先的优先于公示在后的；都没有公示或者同时公示的，按债权比例。
【例题·多选题】甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的？（ ）（2003-3-38）
A.乙优先于丙受偿 B.丙优先于丁受偿 C.丁优先于乙受偿 D.丙优先于乙受偿
[答疑编号5884302203]
【答案】AC
【解析】《担保法解释》第79条规定：“同意财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权人与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”本题中，丁对该机器享有留置权，乙对该机器享有已登记的抵押权，丙对该机器享有质权，故受偿顺序依次为丁、乙、丙。A、C当选。
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