这块也没什么问题了。只是我们再谈所有权的时候，国有财产那部分我们是放入了特别法规定，不过大陆的物权法把它规定得特别的清楚。用益物权这部分大陆也做得非常好。不过提到用益物权这部分，土地承包经营权、建设用地使用权、还有宅基地使用权等等，非常的丰富，在台湾反而是比较简单。就是这一些而已。典权这部分，我们法条虽然放在担保物权里，但事实上它是用益物权。因为它的目的是占有使用，是“用益”。事实上大家也都认可，应当把它归类为用益物权之中，担保也只是附带的。后来修法以后，用益物权部分废掉永佃权，改为农役权；调整地上权，除了普通地上权外还有空间地上权；然后把地役权修正为不动产役权。原来一直也在谈，我们要不要用人役权这个观念，修法的时候还是拿掉了。另外还调整了典权的内容。总的指导思想就是物尽其用。所以在修法的时候做了这些修改。与大陆这边比较的结果，就是大陆这边用益物权虽然名称有一些不一样，但是有一些基地的物权和相关的规定台湾的物权法上都没有。采矿权这些都是规定在特别法里面，民法里面没有。 担保物权这一块是特别要提出来的。最常见的担保物权就是不动产抵押权。谈到让与担保这一块，之前的草稿里有，但最后大陆的物权法还是没有把它放进来。大陆的物权法里面有一个很特别的地方，就是在第16章里面，我记得是第180条和第181条，对抵押权的标的做了规定。其中有一项是“生产设备、原材料、半成品”、“船舶、航空器、交通工具”，还有“现有的或者将来的动产”。因为抵押权是不移转占有的。原来我们讲不动产设定抵押，动产我们的民法就是规定移转占有。那不移转占有的怎么办？你今天开一家工厂，你有厂房和设备，然后要跟银行借钱。银行根据民法，移转占有。那这个设备怎么用？因此因为工商的发达，就创设一个不移转占有的一个动产担保。不移转占有的动产担保，我们在这个地方是破了一个例子。这个例子也是王泽鉴老师一直都提出来的。就是我们的传统民法从德国来，然后我们破例从美国引进了不转移占有的动产担保权。像这样和一个德国的法系、再加上美国的法律体系，结果还是用的很好。但是，如果你把机器设备搬到别的城市，你要告知银行。如果你今天有一些违规的话，将由刑法来规制，这个部分非常不好，一直到2006年才修改。当然我很少听说有人因为动产担保而被移送法办。但是因为我们的行政机关大力配合，民众对动产担保，特别是不占有的担保配合得非常好。其实还有一个做得很好的，就是融资性租赁。我今天设立一个租赁公司，你是一个工厂，你需要什么设备告诉我，我去买下来然后租给你。这时候有人说台湾还没有呢怎么办？那加进去吧。就像我刚才讲的，动产担保我们是从美国学来的三个，一个是动产抵押，一个附条件买卖，一个信托占有。现在又来了一个融资性租赁，这就是第四个。然后浮动担保，大陆这边蛮进步的就是不移转占有里面，动产移转占有的担保，没有问题，这是民法原来的规定。但是现在这个地方是一些成品、机器设备、甚至还在建造中的不动产，都可以来设立抵押。所以这里其实是把现有的和将来拥有的动产抵押且不移转占有。这就是一个浮动抵押的观念。举一个很简单的例子。有一个人开了一家超市，里面有很多的货物。货物当然是进进出出，这种流动性的、将来的财产，能否用于抵押？可以。这个就是浮动抵押。这一次修法里面台湾没有规定，于是就很头痛，非常奇怪。所以有的时候台湾真的是很可怜，虽然很努力。世界银行的评比，大概就是看你们到底有没有浮动抵押，看了半天发现没有，只有美国式的动产担保交易法。所以把我们的排名排得非常靠后，大陆的排名就很靠前，我记得是第六还是第七。台湾没有这个规定怎么办？主管单位很紧张，就找人设计。有人设
计了要修改动产担保交易法的30几个法条。我一看就知道这不可能修得过。因为他把知识产权怎么设定抵押也都给放了进来，太复杂了。事实上我们认为，美国式的动产担保交易法三种，然后再把担保的标的放进来，然后再加上契约自由原则。问题回归到哪边？登记公示性。怎么登记？所以其实最后我们学的是联合国的动产担保指南。这个指南里面写了，用备案登记的方法。怎么样备案登记呢？如果你是钞商，要跟银行借钱，你就赶快把你的账目用传真、E-Mail交给银行，然后就安心地付你的利息，银行就安心地借钱给你。如果有一天你不还钱了，银行就让你的财产固定，本来浮动的财产就固定了，大陆翻成结晶。固定之后就开始拍卖。像这样的一个制度，我觉得真的是有眼光。所以这一块我要特别提出来，真的是非常的特殊。
在台湾刚讲的典权这个部分，我们就比较偏重于它是用益物权。因为它是占有、使用他人的典物。典权还有什么特色？也许行情大概是一半，因为不动产如果因为不可抗力毁损灭失，典权人和所有权人的权利都会因此消灭。所以如果典物价值5000万，那么给我2500万，20年就让你用。用完以后我再把钱还给你，然后你再涂销典权，把不动产交还给我。这20年如果我没有办法还，典物就归于你所有。这对于典权人来讲，就具有了期待权，对所有权人来讲就有了回赎权。其实蛮好的，所以我们还留着。虽然放在担保物权里，但性质上典权仍然偏重于用益物权。大概就是这样的一些规定。担保物权的重点是在保护债权人利益，这个部分也是有一些修订。关于刚才讲的不移转占有的这块，台湾确实做得不好。但是我们当年在1975、76年修正过。刚好那个时候，台湾经济起飞，所以需要这个法律，于是继受了美国法。这在比较法上是非常罕见的。整块的民法物权学习德国，然后不移转占有的担保又是从美国那边过来。这个真的是很罕见。也是因为很罕见，所以碰到不少问题。第一问题就是让与担保要不要加进去，第二个问题就是浮动抵押要不要加进去。
占有这一块大致有一些文字修正。这一块的规定两岸也都差不多。后面关于盗赃物、遗失物的规定比较特殊。但其实两岸也还是差不多。原来我们是规定，对物有事实上的管理能力就是占有，由于法律关系对他人的物为占有的，有这样的一个规定。比如说我跟你租赁，你东西租给我，我当然就可以因为租赁这个法律关系而占有租赁物。这些规定几乎都是一样的，没有什么重大差异。我们大概把它放在物权之后。占有这是一个类物权，是一个事实。有一些国家把占有当作权利，我们还是认为它是一个事实。不过这个事实它是一个法律事实，不是普通的、单纯的事实。由于私经济领域两岸有一些不一样，台湾是比较不一样的状况，台湾这么小，比较好掌控。所以有一些做法肯定也会不一样。台湾“民法”总则规定：“民事法律有规定依法律，没有规定依习惯，没有习惯依法理。”这样的规定其实是有问题的。很多教授都认为，这个法条真的是华而不实。台湾的文字我们都很认真在追求，力求法条的每一个文字都很漂亮。但这条确实是华而不实。这个法条真正应该是：“民事，当事人有约定从其约定，无约定依照法律，法律没有规定依习惯，没有习惯依法理。”不过大家都已经用惯了，所以也懒得管他了。但是我认为，当事人契约自由的精神应当是第一位的。当然也不能够抵触公序良俗，不能抵触强制性规范。大陆的民法通则也有类似的规定。
台湾原来也有一些关于集体农场的规定，我们还是有一些为了特定族群而做的规定。另外我们在谈主体的时候，原则上我们民法总则有规定一些社团法人，不过跟公平交易有关的那些都放在了特别法里面。我们的特别法、普通法是分得清清楚楚的，我们谈到物权，大家都会觉得这都是私人的，跟政府没有什么关系，政府也不太会管。也许到最后我们也会有一些十大建设、十项建设之类的。但是在台湾，有一些管制也要松绑。最近各位如果有看到报纸或者电视，会发现马英九的满意度一直下降，其中有些就是因为物价上涨过多，老百姓认为是中油、台电这些公司自肥，所以他也开始很认真的抓了。还有就是他要民营化，很多东西到最后就是要民营化，让老百姓也能赚到钱。谈到国有企业的民营化，又是要用很多特别法的规定，在物权法里也是看不到。譬如说讲《国有财产法》，大陆把这部分放入了物权法，但事实上道理是一样的。再比如所有权，我有一次和大陆的教授谈到所有权，台湾这边每年要交税，大陆这边是使用权，要交管理费或者使用费，还不是一样。有的时候其实就是名词之差。使用权与所有权，如果今天说你可以使用50年、70年；你说你有所有权但是你还是在每年交税，有的时候还是半年交一次。所以名词不一样，很多的观念其实都一样。比较不一样的就是大陆这边很多的财产是国有的，台湾也是一样。只是我们今天说，私有的土地，你必须要登记。国有的当然就是国家的，所有人登记为国家，用国有财产法的规定来处理。其实这个也是一样的处理方法。大陆物权法只是做了很多形式上的规定，物权的概念之类的大概两边都一样。因为有一些历史渊源问题，所以我们这边在规定动产物权变动这一章有一些不一样，但有一些还是一样的。我想我还是要把时间留给两位老师。报告简单到这个地方为止。谢谢大家！
主持人：非常感谢吴教授精彩的演讲。下面先请王轶老师进行点评。
王轶教授：谢谢大家。吴光明教授是我们人大法学院的老朋友了。吴老师非常热心两岸民法学的交流。也多次参与我们人大法学院包括人民大学民商事法律科学研究中心举办的各种类型的学术活动。刚才吴老师做了非常精彩的报告，有点有面，从比较分析的角度，对大陆的物权法与台湾民法中间物权编里面的相关规则的内容，以及一些背景性的因素都做了非常周到的分析。下面我就结合吴老师刚才所做的报告，简单地谈一下我的几点想法。
可能大家注意到，的确像吴老师刚才提到的，由于政治经济体制以及在法律起草的时候业已形成的社会共识的差异，所以在大陆进行物权法起草的时候，在有一些规则的设定上边，跟台湾有比较明显的区别。下面我就大概按照物权法上篇章结构就几个具体问题来做一个说明。
首先物权法的总则部分之中，涉及到的是物权法的第一章，目前叫做基本原则，但实际上是一般规定。在大陆进行物权法起草的过程中间，围绕着第一章存在着比较大争议的，主要是两个方面的内容。首先一个方面的内容，就是我们今天看到的物权法第3条和第4条的规定。第3条和第4条的规定其实从法律适用的角度来讲，它们都很难被称为是完全法条，也很难成为裁判者对纠纷进行处理的
裁判依据。但在物权法上设置第3条和第4条这样的规定，这就跟吴老师刚才提到的，两岸的政治经济体制和当时进行法律起草和修订时的共识有着非常密切的联系。从某种意义上来讲，如果没有我们今天看到的物权法第3条第4条，尤其是第3条的规定，可能物权法能不能在大陆的立法机关审议通过都会成为一个问题。另外一个在第一章里争议比较大的问题，就是我们今天看到的物权法第5条和第6条的规定。第5条就是吴老师刚才在报告中也谈到的物权法定原则。物权法的第5条强调：“物权的种类和内容由法律规定。”这个条款的起草过程中间，争议的焦点主要还是集中在有没有必要在物权法上设置这样一条规定。有没有必要设置这样一条规定背后的争议并不是说反对在物权法上设置第5条的人，就主张采取物权自由原则。而是说物权的种类和内容由法律规定，即使没有采取物权自由原则，也不需要设置第5条这样的规定。现行的法律框架也不会允许在没有物权法或其他单行法律做出明确的认可和授权的情况下，当事人去创设一个物权的类型。这句话是什么意思？主要是强调说，有可能创制新的物权类型的，主要还是已登记作为法定公示方法的不动产。而在大陆办理登记手续的机关，大家可能从最高法院关于登记的司法解释里面就能看出来，如果围绕登记产生纠纷，是由法院的行政审判庭来进行纠纷处理的。所以这个登记的司法解释，也是最高法院的行政审判庭负责起草，再由审委会审议通过的。这就意味着登记机关在办理登记手续的时候，就算他自己不直接是一个行政机关，至少也是被授权可以行使行政权力的机关。那在没有民事一般法或单行法律作出特别授权的情况下，他可不可以就民事法律或者是单行法上没有明确认可的物权类型，直接用当事人的请求就去办理登记手续？这恐怕跟没有明确授权的都是行使行政权力的部门不能够去从事的行为这样一个规则是有着密切联系的。这就意味着就算没有这样的规定，登记机关事实上也没有办法就当事人自己创设的新的物权类型自行决定去办理登记手续，从而让这样一种对物去进行利用的形态，产生我们所说的对世的效力。从这一点上来讲，当时围绕第5条存在有比较大的争议。而对于物权法第6条产生的争议，其实是说物权法第6条所谓关于物权变动公示原则的规定本身不具有派生法律规范的效力。而且第5条所设计的这个一般规定，没有超出物权法第9条第1款、第23条这些规定的范围。那么有没有必要设置第6条这么一个规定？这个是当时第一章里面争议比较大的。
在第二章物权的设立、变更、转让、消灭里面争议比较大的，也是吴老师刚才在报告里提到的一个问题，就是对基于民事行为，尤其是基于合同行为发生物权变动的法律效果，究竟确立什么样的法律调整方式的问题，也就是大家比较熟知的关于物权变动模式的争论问题。当时在起草的过程中间，要不要认可独立的物权行为的存在，并且在此基础上认可物权行为的无因性是一个争议的核心。这个争论我们知道，就算今天物权法已经颁行了，从解释论角度出发去确定物权法相关含义的时候，仍然是有意见分歧的。我们知道，大陆通说的主张还是认为，没有认可物权行为的独立性和无因性。这在有一些规则的表述上面，有学者说也体现出来了，可能比较典型的就是物权法第31条关于宣示登记的规定。物权法第31条关于宣示登记的规定，没有采取类似吴老师介绍的台湾的做法，比如说你只有办理了登记手续之后才能去进行处分行为。物权法31条用的是没有登记去进行处分行为，不发生物权效力。之所以做出这样一个表述，学者认为这跟没有认可物权行为的独立性有着比较大的关系。当然这个争论到今天其实仍然存在。在第二章中间还有一个可能值得讨论的话题，跟吴老师刚才提到
