条款的合法性问题无关，但却直接关系到“背靠背”条款的合理性问题。 但是，总承包商实际并不容易证明分包合同是基于业主指定分包行为而产生的。一方面，指定分包合同的当事人往往只有总承包商和指定分包商，业主并不出现，而即使业主、总承包商、分包商签订“三方合同”，业主也会在条款中尽量回避与指定分包行为有关的表述；另一方面，对于其他能够证明业主指定分包行为的证据，由于业主通常不会留下书面的指令，更重要的是总承包商很少重视对此类证据的收集和保全，因此一旦发生争议，总承包商很难举证证明存在业主指定分包行为。
即使总承包商完成了证明业主指定分包行为的举证工作，但要进一步说服法官或仲裁员在业主和指定分包商之间存在着实际的权利义务关系，并不是一件容易的工作。如前所述，与一般分包合同相比，指定分包合同有其自身特点。而如果审理争议的法官或仲裁员对指定分包合同的特点没有深入的了解和把握，是很难理解和接受总承包商的主张的。因为按照法律的一般逻辑思维范式，他们会更重视指定分包合同所直接反映的法律关系（尽管这种反映可能只是表面上的），把总承包商认定为支付义务人；而业主即使实施了指定行为，也会将其定性为指定分包合同的第三人，从而排除在审理范围之外。
第二、证明业主就指定分包工程的已付款项。总承包商所面临的第二个障碍，是向法院或仲裁机构证明就诉争的指定分包工程，业主尚未支付其相应款项，这是“背靠背”条款得以成就的关键事实。这项举证工作看似简单，但实际操作起来却并不容易。实现“背靠背”条款的一个重要的但却易被忽视的前提条件，是要求业主和总承包商就某一指定分包工程的支付情况，各自建立独立的账目明细，因为总承包商要充分证明业主就该指定分包工程已付款项，才能进一步得出应付指定分包商款项。但是，实际的情况往往是，总承包商的付款申请是由各种一般分包工程、指定分包工程、管理费、税金等子项明细组
成的，但经过业主人员的审核后，业主向总承包商签发的付款证书很可能只有一个概括的金额，而不详细划分支付子项——这样一来，总承包商将难以证明业主就某一指定分包工程已付金额。
还有一种情况，业主就某一笔付款特别指示总承包商付给了某指定分包商，但是这种特别指示很可能只是口头上的；即使可从业主处索要相应证明文件，但由于不属于规定保留的财务凭证，财务管理人员通常很少对其留意。因此，在这种情况下，总
承包商仍将无法证明业主就该指定分包工程的已付金额。
第三，证明已积极向业主主张权利。总承包商所可能面临的第三个障碍，是要向法院或仲裁机构证明其已经积极就指定分包工程的未付款项向业主提出权利主张，从而尽到了协助指定分包商的义务。
在司法实践中，即便法院或仲裁机构认可了“背靠背”条款的合法性，但从公平和诚实信用原则出发，他们仍可能会综合考虑拖欠期间的长短以及总承包商在此期间是否积极作为，并以此作为是否支持“背靠背”条款的事实依据。当然，这里面还会存在一个如何认定“积极”的标准问题。是不是总承包商已在诉讼时效内向业主书面催告了，甚至是多次催告，就可以认定为已“积极”了呢？笔者认为这种观点是很难获得支持的。特别是当拖欠期间已经较长（如已超过2年），法官或仲裁员很可能会将“积极”限定为总承包商已向业主提起诉讼或申请仲裁。这虽然和最高人民法院关于代位权制度中“怠于”的解释并非一回事，但法官或仲裁员完全可根据《合同法》中有关当事人应当履行协助义务的法律规定，对总承包商提出比“催告”更严格的要求。但是，现实情况往往是，总承包商需要面对来自市场的压力等诸多因素，因此不到万不得已，一般很难下决心与业主诉诸公堂；即使决定进入司法程序，在时间上，往往也晚于指定分包商的动作。
通过以上三方面的分析，我们不难看到，总承包商如想通过“总包支付”模式下的“背靠背”条款来规避支付风险，需要克服一系列举证方面的障碍。这不仅需要总承包商针对指定分包工程建立一整套细致完善、行之有效的合同管理制度和财务管理制度，更需要有一个完善的建筑市场法律环境。这些条件在目前仍是难以实现的，这为我们做指定分包的项目留下一定的法律空间。
五、规避指定分包“背靠背”条款缺陷的措施建议
由于“总包支付”模式下“背靠背”条款所固有的法律风险，因此，总承包商如想有效规避指定分包合同项下的支付风险，不能简单依赖于“背靠背”条款，而应从根本上改变指定分包合同的结构形式，彻底脱离“总包支付”模式。在这里，笔者建议建立一种“三方合同”下“业主支付”的模式。
第一，“业主支付”模式的法律关系。就指定分包工程而言，业主与总承包商的实际关系，应是一种委托管理关系，而不再是一般意义上的发承包关系。相应的，总承包商与指定分包商之间，也不应是一般意义上的总分包关系和名义上的支付关系，
而是前者在委托范围内，对后者实施的监督管理和配合关系。而业主和指定分包商之间，则不再仅仅是一种事实上（但无合同依据）的权利义务关系，而是通过合同确立的以工程款支付为核心内容的发承包关系，即业主成为指定分包商的真实付款义务人。
第二，通常情况下，业主不愿出现在指定分包合同中的一个主要原因，是其希望通过总承包商为指定分包工程提供管理服务，减少自身的管理负担。业主虽然作为一方当事人加入到了指定分包合同中，但除支付责任外，其他方面的管理工作仍由总承包商完成，并没有增加业主的管理责任，但却还原了指定分包的真实权利义务关系。因此，这种“业主支付”模式在不损害业主利益的基础上，能够更合理的兼顾总承包商和指定分包商各自的利益，从而在经济学上达到一种“帕累托最优”的共赢效果。
第三，与“业主支付”模式相适应的管理制度。“业主支付”模式得以有效运行的重要基础，是必须建立与该模式相适应的合同管理和财务管理制度，并且要求合同管理部门和财务管理部门之间能够紧密配合。这些制度的具体要求包括合同管理制度和“过帐”安排。 合同管理制度包括三方面内容。一、三方必须在指定分包合同中，就三方的权利义务关系作出详细约定，特别是要明确就指定分包工程而言，总承包商仅为业主的委托管理人，业主为指定分包商的付款义务人，“过账”安排并不意味着总承包商对指定分包商有支付义务；二、三方还应就总承包商依约有权收取的“管理费”的计价方式，以及该费用是否包括在指定分包合同价款中等，作出明确约定；三、为实现对指定分包商的有效管理，对于指定分包商完成的工程量，应当经过总承包商的审核后，方可报业主确认；未经总承包商的审核，业主不得向指定分包商支付工程款。
“过账”安排包括四方面内容。
1、指定分包商应按经总承包商审核和业主确认的工程量金额，向总承包商开具工程款发票（含税），总承包商则应向业主单独开具等额的并标明指定分包工程名称的工程款发票（含税）。
2、业主按总承包商向其开具的发票金额，在扣减税金和管理费（如约定由指定分包商支付）后，将剩余款项（即税后工程款）直接支付给指定分包商。
3、业主将扣减的税金和照管费（如有）支付给总承包商，由总承包商代缴指定分包工程相应税金。
4、总承包商在代缴税金后，将完税凭证提供给指定分包商，完成整个“过账”安排。
当然，如果总承包商不需要“指定分包工程”的营业额，则最好说服业主将“指定分包工程”转化为“独立发包工程”，即将指定分包商转化为独立承包商。在这种模式下，总承包商仅从业主处收取总包管理费，与独立承包商无任何实质或名义上的支付关系，总承包商的法律风险降至最低。
结语：公司在起步阶段，为了生存和发展，扩大市场规模，培养和锻炼人才，不可避免的要去做分包工程，但从全公司范围来看，成功的项目并不多见。在企业发展到一定阶段，不提倡从其他施工单位进行分包，除非业主指定的特别分包项目。但目前和今后公司作为总承包方，有大量的项目需要分包或业主指定分包，我们和分包商或指定分包商签订的分包合同，站在分包方的角度，也有“背靠背”条款，这就需要我们要承担起做为总承包方的责任，规避相应的法律风险。无论是在工程领域，还是司法领域，“背靠背”条款都是应当予以关注的重要问题。我国与此有关的立法和司法工作仍十分薄弱。为此，笔者呼吁重视对“背靠背”条款的调查研究工作，从而为正确预防和处理因“背靠背”条款引发的工程纠纷。
