浅析正当防卫
［内容摘要］
正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、构成条件以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容。 [关 健 词]
正当防卫，防卫过当，不法侵害，无过当防卫，必要限度 一．正当防卫的概述
“正当行为”，是指自然人实施的行为在客观上虽然造成了某种损害，外观上也符合了某种犯罪的构成条件，但是实质上不具有社会危害性和刑事违法性，而是对国家、社会、公民有益的行为。这类行为在我国刑法理论中统称为排除社会危害性的行为，在西方刑法理论中被称为阻却违法性的事由。现在各国，在对正当防卫进行法律评价时均排除其具有社会危害性，阻却其刑事违法性的成立，认为其是一种合法行为。
我国刑法理论通说认为，正当防卫具有以下基本特征：（１）正当性，即指正当行为被法律所肯定和积极评价；（２）善意性，即指行为人的行为在实施正当行为时必须出于排除危害、保护正当利益的善意；（3）私利性，即指实施正当行为者以自己的力量和条件排除其面临的紧急危害，不是借助于国家、社会的一种公力救济行为；（4）有利性，即指正当行为是一种对国家、社会或个人有益的趋利避害行为；（5）损害性，即指正当行为是以给某种利益造成一定损害为代价或前提的。
1979年《刑法》对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，1997年修订《刑法》时，在总结多年来运用正当防卫制度同违法犯罪行为作斗争经验的基础上，对1979年《刑法》所规定的正当防卫制度作了
进一步的完善并在《刑法》第20条分3款对正当防卫进行全面、系统的规定。为公民积极行使正当防卫权提供了强有力的法律保障。 《刑法》第二十条规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
从刑法对正当防卫的规定看正当防卫具有两个鲜明的特点：(1)主观上，防卫人具有维护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免收不法侵害的防卫意图，不存在危害社会的故意或过失的心理态度，防卫目的具有鲜明的争议性、善意性与有益性。(2)客观上，正当防卫是行为人针对不法侵害行为而实施的具有防卫性质的直接反击侵害的行为，具有私立性与损害性。他与不法侵害行为相对立，所产生的直接后果是制止不法侵害，以此维护各种合法权益。因此，正当防卫不仅不具有社会危害性，而是有益于社会的行为。
正当防卫制度在刑法上的规定及其充分实现，既能够有效地保障国家利益、公共利益和公民个人的合法权益免受不法侵害；又能对违法犯罪分子产生强有力的威慑作用，使其不敢以身试法从而制止和预防违法犯罪行为；还能够鼓励和支持广大公民同违法犯罪行为作坚决的斗争，自觉维护国家、社会利益和其他合法权益。二．正当防卫的概念和成立条件
正当防卫，是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而不法侵害者实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度造成重大损害的损害行为。 正当防卫行为是通过对不法侵害者进行制止而没有明显超过必要限度的一种损害行为。因此，实施正当防卫行为是必须符合法定的条件。否则，防卫行为有可能失去其正当性。根据《刑法》第20条的规定，正当防卫的成立必须具备以下条件：
1.正当防卫成立的起因或前提条件，必须有不法侵害行为的实际发生: 所谓的不法侵害可以分为犯罪性侵害和一般违法性侵害。如某甲下夜班回家，途中遇一歹徒而与之搏斗。在这里，某甲的行为属正当防卫，因为有歹徒行凶这一法侵害行为的发生。此外，如果事实上不存在不当侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的人进行防卫，则属假想防卫，这些情形应视情况追究行为人的刑事责任。假想防卫不属于故意犯罪，只是由于他过于自信或疏忽大意而对客观事实产生了错误认识，从而实施防卫，导致了无辜损害结果的发生，因此假想防卫在主观上存在过失的罪过，应负刑事责任。在某些场合，由于受客观条件的限制，假想防卫人根本不可能预见到不法侵害实际不存在，这种情况下，他对其所实施的防卫行为所发生的危害后果主观上不存在罪过，其应以意外事件论处，而不负刑事责任。
对合法行为不得实施防卫，对过失犯罪行为不能实行防卫，对动物的自然袭击行为进行反击紧急避险而不属于正当防卫。刑法理论通说认为，对不满14周岁或者不能辨认或控制自己的精神病人实施的侵害行为，一般也不充许实行正当防卫，应尽量采取避免方式。只有在确实不知道被侵害人是不满14周岁或者不能辨认或者控制自己行为的精神病人，或者虽然知道但确实没有其他方法可以避免侵害时，才充许实行正当防卫。
2.正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫:
它包括以下两个方面的含义：第一，不法侵害必须是客观实际存在的，而不是主观想象的或推测的侵害。第二，不法侵害行为必须是正在进行的。也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结束。“不法侵害已经开始”通常是指不法侵人已经着手实行刑法所规定的某种具体犯罪行为，或者已经着手实行其他违法行为，致使合法权益受到了直接侵害或紧迫威胁。“不法侵害尚未结束”是指不法侵害行为正在进行之中或者其对合法权益导致的危险状态尚未消失，威胁尚未解除。实践中，当不法侵害出现下列情形时，一般应当视为不法侵害行为已经结束：（1）不法侵害行为已经结束，侵害结果已经发生；（2）不法侵害人自动中止侵害行为，不法侵害的危险已经消失；（3）不法侵害人已经被制服或者已经丧失继续侵害的能力。
对尚未开始或者已经结束的不法侵害行为实施防卫，都不是正当防卫，在刑法理论上称为不适时的防卫，不适时的防卫分为事先防卫和事后防卫，因不适时的防卫，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
3.正当防卫成立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行:
正当防卫是一种反击，制止不法侵害的正当合法行为，要制止不法侵害行为的继续，其最直接的办法就是给不法侵害者本人造成必要的损害，从而有效地制止不法侵害行为的继续。因此，指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。正当防卫的对象只限于不法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于无辜公民。
4、正当防卫成立的主观条件，正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图:
行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。
5、正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害:
防卫行为所造成的损害只有控制在一定的、必要的限度内，才能是正当防卫。我国规定了两种不同内省的正当防卫，即一般正当防卫和特殊正当防卫。两种不同类型的正当防卫其限度条件是不同的。
(1).一般正当防卫限度是不能明显超过必要限度造成重大损害。这包括两个含义，一是防卫行为明显超过了必要限度，也可以说防卫所采取的手段，明显超过了不法侵害使用的手段。比如，不法侵害人只是徒手攻击防卫人，而防卫人却选择了用刀或枪防卫。二是防卫行为造成了重大损害后果。防卫后果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素。如对轻微的不会危及人身安全的侵害行为，采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。 如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法
