继诉讼?因此我国借鉴国外立法例赋予具有同一资格的人承继诉讼确有必要。笔者希望正在如火如荼进行的民事诉讼法修订工作能够注意到这一点，于我国当事人制度上作出突破性的规定。 [25] (二)起诉期间
各国对决议撤销之诉的起诉期间规定有所不同，自决议之日起，德国规定为1个月内提起，台湾地区规定为30日内提起，韩国为2个月内提起，日本规定3个月内提起。 [26]我国公司法采用了60日的方案。如此规定短期的起诉期间，大抵是因为撤销诉讼时瑕疵比较轻微，并且将法律关系长期放置于不稳定的状态(可能撤销状态)是不合适的。从法律性质上看，这里的起诉期间当属权利逾期不行使即失效的除斥期间，而非消灭时效。 (三)被告的确定
德国法明确规定决议撤销之诉须以公司为被告，日、韩商法上没有明文规定这种类型的诉讼中谁应该是被告，但毫无疑问应将公司作为被告。既判力涉及到以公司为中心的所有的法律关系，如果将公司以外者作为被告会产生公司法律关系转为他人之间的诉讼的问题。根据我国《公司法》第22条第3款的表述，我国亦把公司视为被告。虽然只有公司才是适格被告，但第三人对决议瑕疵可以持有反对的利害关系，例如提出营业转让决议的撤销诉讼时，受让人等就对决议撤销持有反对的利害关系，应允许这种利害关系人依据民诉法上第三人制度的相关规定参加诉讼。 (四)管辖问题
德国《股份公司法》第246条第3款，日本《商法》第247条第2款、《有限公司法》第41条，韩国《商法》第376条第2款、第578条规定，决议撤销之诉专属于总公司所在地的地方法院的管辖。如此这般的理由在于，股东会议的召集场所，在章程上另无规定时，应在总公司所在地召集，以方便股东查阅公司资料检查公司运营。
我国公司法未对撤销之诉管辖问题作出交代，但并非不能得到解决。依据现行法中确定管辖的原则，由被告住所地或者与诉讼标的直接相关的公司住所地人民法院管辖，结果亦使公司住所地的法院享有对决议撤销之诉的管辖权力。私见以为，这类诉讼专属于公司所在地法院管辖既便于当事人进行诉讼，也方便法院调查审理案件事实。 (五)诉讼担保
股东会决议是形成公司意志的一种重要途径，但通过具有诉的利益的人提起对瑕疵的决议的监督和救济也是维护公司长久营业、维护所有公司参与人的根本经济利益的必要措施。因此，如何才能既保障公司法人的独立性和商业经营判断，又不至于使股东会以多数决议或其他瑕疵决议危害其他公司参与人的权益及违反法令、章程、公司合同，是我国健全决议撤销之诉制度必须兼顾与平衡的两个方面的追求。设置瑕疵决议的司法救济方式和鼓励那些涉及到利益的个人和公司内部机构便于采取司法监督的同时，必须防止个别人的滥诉行为。诉讼担保制度是达到这一目标的首选方案。
日、韩商法上直接规定，提起决议撤销之诉时，公司可以通过讲明股东等提诉权人有恶意，请求原告提供担保，法院可据此命令原告提供相当的担保。 [27]所谓“恶意”，是指明知无撤销事
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由而提起诉讼。命令提供担保的目的是要担保(因提起诉讼)公司受到或将要受到的损害，其价额以公司将要遭受的不利益为标准，由法院裁量决定。德国公司法在设计决议撤销之诉时，并未直接就此设置原告的诉讼担保义务，但是无疑这种诉讼得通用民事诉讼上有关诉讼担保制度的规定。在诉讼中法院有权用裁定，命令当事人一方向对方就诉讼费用或其他风险提供担保，裁定须应被告也就是公司的申请才能作出。 [28]无论如何，诉讼担保是为了抑制股东等起诉者之滥诉。 我国《公司法》第22条第3款规定，股东提起股东会决议撤销之诉的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。毋庸质疑，我国着手完善有关决议瑕疵之诉的类型，考虑赋予更多具有诉的利益的主体的诉权的同时，防范滥诉的问题应借助健全诉讼担保制度来实现。至于担保的价额、方式等问题留待法官酌情自由裁量就是了。 (六)公告诉的提起及和解的可能性
德、日、韩法上规定，提起诉讼之后，公司应不得迟延地进行公告， [29]由于董事会负责公司的经营，具体地进行公告的责任则由董事会负担。这是以公示方法向现存的利害关系人及潜在的利害关系人预告公司法律关系的可变性，目的是提醒与公司交易的人警惕公司法律关系的变化。要求起诉后适时公示，其必要性是有的。我国应借鉴外国立法经验于公司法上如此规定，当下公司法再次修改之前可先以司法解释的方式作出这种要求为妥。
决议撤销之诉是以团体法律关系为对象的，并不是原告可任意处分的利益，故当事人不得进行和解。基于同样理由，也不得允许公司认可和解请求。法官审理这类纠纷案件时应当予以注意此点要旨。
四、撤销之诉的性质及判决效力 (一)决议撤销之诉的性质
诉讼法上通常根据原告诉讼请求的性质和内容，把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，分别与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应。如果向原告提供所申请的权利之保护，则通过与所选择的诉的种类相适应的给付判决、确认判决或者形成判决来实现这种权利保护。公司法上的诉讼大部分都是形成之诉。所谓形成之诉，在我国通常称为变更之诉，系指以变更法律关系的判决(形成判决)为目的的诉讼，亦即原告通过该诉的提起获得的判决，既非确认也非实现现存的法律关系，而是改造现存法律关系并创造新的法律关系或状态。 [30]形成之诉的对象——法律关系或状态不得依据当事人一方的意思表示而改变或不能以抗辩来主张，只能根据起诉和判决的确定而改变之。这种任务对民事诉讼来说是不同寻常的，因为民事诉讼原则上服务于权利确认和实现，而不是服务于权利的塑造或形成。其中的原因来自实体法。实体法通常情况下允许权利人自己进行权利塑造，可能是单方的，例如在物权中通过放弃或者行使形成权(解约、解除、撤销)，也可能需征得对方当事人的同意，例如免除债务。只因特殊原因这条路才被堵塞，并且权利人必须寻求法院对权利的塑造，这经常甚至不经对方当事人同意就可以引起。
决议撤销之诉为形成之诉，这在德、日、韩和台湾地区均是没有异议之通说。我国亦作此解。那么，决议被判决撤销之前视为有效，因此，只得凭借诉讼方式来主张，而不能依攻击、抗辩方法来主张。例如，让根据有撤销原因的决议被选任为董事退还所接受的报酬时，先提起决议撤销诉
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讼，得到董事选任的撤销判决，并在此基础上请求退还报酬，却不能以选任决议有撤销事由为由，径直请求退还报酬。再就是关于诉讼提起人、请求原因、程序、判决之效力等都应当遵循法律之明文，而不能以民诉法中的反诉或中途确认来主张。 (二)裁量驳回
决议撤销之诉具有原则上可以依起诉期间的经过而自动治愈程序上瑕疵的特征，因此国外不少国家(地区)的立法规定，撤销之诉被提起的情形下，参照决议内容、公司的现状及其他事项，法院认为召集程序或者决议方法虽违反法令或者章程，但违反的事实并不重大，且对决议无影响时，可以以撤销不适当，得驳回原告的请求，以兼顾大多数股东的权益。 [31]裁量驳回以尽可能维持公司法律关系的稳定为出发点，驳回与否时，着重考虑瑕疵的性质及程度等，将股东会的适当运营的要求和公司法律关系的稳定相比较衡量后才可决定。对于将决议内容违反章程时亦作为撤销事由的，如果决议当时违反章程，但事后通过章程变更将该决议内容正当化时，亦可裁量驳回。
管见以为，股东会决议的撤销，事关众多当事人的利益，不应轻率得出结论。故股东会的召集程序或表决方式，虽然违反法律、行政法规、公司章程，或者其决议内容违反章程时，如果人民法院认为违反的事实并不严重，且对决议的形成不会构成实质性影响时，应当驳回撤销请求。对于裁量驳回的规制，有待借鉴他山之石于来日修法时完善之。 (三)原告胜诉判决的效力
1.对世效力。判决的既判力是判决的诸效力之一种。 [32]既判力原则上只在对立的当事人之间产生。撤销判决是法院为围绕当事人之间公司法上的权利关系形成的纠纷而作出，为此，受既判力拘束的主体限于法院及当事人。而且，撤销判决形成的基础是辩论原则以及处分权原则，在这两项原则的支配下，诉讼是由法院及拥有实际利害关系的当事人进行辩论而展开和进行的。基于此点，得到充分的诉讼权利和机会进行诉讼活动的当事人，应该对由他们提供的诉讼材料形成的判决这一结果负责。质言之，当事人应该受判决既判力的约束。相反，没有参与诉讼，没有获得充分诉讼权利和程序保障的第三人，对于判决的内容以及判决基础的诉讼材料是不知情的。如果将既判力扩大适用到他们身上，显然在当事人和第三人之间显失公平。然而，由于案外第三人在特定条件下与本案诉讼标的产生密不可分的关系，而且这种关系对于权利的稳定来说有利无弊，显然需要适用既判力来加以调整时，在适当的情形可以扩大既判力的适用范围。换一角度说，在某些特定情形下，如果限制既判力扩张至一般第三人，诉讼法所追求的纠纷的合理、高效解决的目标将难以实现。为此，各国均于民诉法或某些实体法中对某些判决的既判力向第三人的扩张作了规定。诉讼法学上，把形成判决的确定性效果及于当事人以及其他第三人之能力称为判决具有对世效力。我国应当借鉴德、日、韩的作法， [33]于公司法上修增撤销判决之效力及于起诉人、公司以及此外的第三人的规定。因此，任何人不得重新主张决议有效。这是对将既判力的主观范围局限于当事人的民诉法上的原则的一个例外。如此认定对世效力的理由在于，股东会决议具有固定多数人与公司建立同种法律关系的团体法性特征，因此有必要对他们划一确定。经典的例子是，对选甲为董事的决议，乙股东提起撤销之诉而胜诉时，若适用既判力一般原则，会发生甲在与乙股东的关系来说是非董事，而在与其他股东、公司、第三人的关系上是董事的奇怪现象。
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2.形成力和溯及效力。生效判决的结果有时可以引致法律关系发生、变更或消灭，这种情形被称为判决的形成力，由此形成力是形成判决的效力。形成力表现在通过裁判改变目前的法律状况上，新的权利状况的建构只有通过判决才发生，所以发出形成判决的法院是在为未来作出命令。相比而言既判力则是以宣言的方式发生作用，即被宣告的发生既判力的法律后果是由判决来确认，而非去创造，所以发出给付判决或确认判决的法院只是在对目前现状作出确认而已。 [34]首先，形成力作为股东会决议撤销判决的效力，向未来发生作用，这是肯定的。但是撤销判决能否像一般性撤销效力溯及到法律行为成立时呢?例如把董事责任的免除，董事、监事的报酬决定，盈余分派等一次性、完结性的决议事项作为撤销之诉的对象，为此而作出的判决是否可以溯及到股东会决议的形成之时。这就是关于撤销判决的溯及效力的问题。如果限制这种判决的溯及效力，即使当事人得到撤销判决而对判决以前、以决议有效为前提在公司和股东及第三人之间所形成的一切行为没有受判决的影响，委实这将成为对依违法决议而获得利益者认定其既得权的重大的盲点。因此，德、日等国公司法上在认可撤销判决的对世效力的同时，亦不限制其溯及效力。只要有了撤销判决，过去以决议的有效为前提进行的所有行为，则溯及而失去效力。例如，若决定董事、监事报酬的决议被撤销，那么根据此决议董事、监事所得到的报酬成为民法上的不当得利，董事、监事应将此返还给公司。
我国现行法没有涉及到判决效力的规定，理论研究文章也比较少。德、日等国法律上缜密完备的制度设计值得学习借鉴。
3.履行登记手续。我国《公司法》第22条第4款规定：公司根据股东会或者股东大会决议已办理变更登记的，人民法院宣告撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。申言之，决议事项已登记时，只要撤销判决被确定，就应在总公司和分公司所在地的登记主管机关那里进行撤销变更的登记注册。 (四)原告败诉判决的效力
原告败诉时，其判决不同于撤销判决，没有对世效力。那么，虽然可以由其他提诉权人重新起诉，但实际上起诉期间大部分已过，提起诉讼是不可能的。日本、韩国的公司法上还规定，在原告败诉情形下，原告若有恶意或者重大过失时，应对公司承担连带的损害赔偿责任。 [35]我国有无必要建立原告败诉情况下对公司承担连带赔偿责任之制度值得研讨，可于未来修法时考虑，兹不赘述。 注释:
*谢文哲，华东政法大学博士后流动站研究人员、法律学院讲师，法学博士。
本文是上海高校选拔培养优秀青年教师科研专项基金项目《公司法上的纠纷之特殊诉讼机制》课题的部分研究成果。
[1]股东会，或者股东大会是有限公司或者股份公司的意思决定机关，以下行文一般将之统称为股东会。
[2]也有人将之分为普通股东会议和非常股东会议的。参见李维安、武立东;《公司治理教程》，上海人民出版社2002年版，第80页。
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