在建工程抵押权行使如何保护
一、在建工程抵押权的概念及特征
最先对在建工程抵押作出明确规定的是建设部1997年5月9日颁布的《城市房地产抵押管理办法》，该《办法》第三条第五款规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”
根据该《办法》，在建工程抵押具有以下特点：
第一，在建工程抵押的目的是抵押人为取得在建工程继续建造资金； 第二，在建工程抵押的抵押权人（即贷款人）是具有贷款经营权的金融机构（一般是商业银行）；
2007年10月1日生效的《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第一百八十条规定：
债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （五）正在建造的建筑物??
由此可见，《物权法》实际上并未再对在建工程的抵押目的及抵押权人的范围作出限制。但是，在实践操作过程中，部分抵押登记管理部门仍然停留在“在建工程抵押的目的是抵押人为取得在建工程继续建造资金”“在建工程抵押的抵押权人（即贷款人）是具有贷款经营权的金融机构（商业银行）”这种认识上，导致我们在开展业务过程中无法顺利办理在建工程抵押登记，故需要我们在具体业务开展前与管理部门进行深入沟通，确定能否办理登记。
二、对在建工程抵押权构成障碍的几种法定优先权与相应预防建议措施 （一）建设工程价款优先受偿权
1、关于建设工程价款优先受偿权的相关法律
建设工程价款优先受偿权是指承包人对于建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。
1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2、建设工程价款优先受偿权的具体内容
2002年6月20日，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释（2002）16号】对建设工程价款的优先性、范围、权利行使期间作了进一步细化规定。
《批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
《批复》第三条规定：享有优先权的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
第三，《批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
3、在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险防范
按照上述规定，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权，将会导致抵押权人的优先性处于“有名无实”的境地，在实践中甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约定支付价款”的事实，导致抵押权处于法律上有效、实际上无效的状态。
因此，为尽可能避免使抵押权益落空，在业务开展中应注意做到： 第一，选择资信良好、工程开发前景看好的企业，对其资质、还款能力进行严格审查。
第二，在尽职调查中向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同，了解合同涉及的价款、约定的竣工期限，已支付部分或全部价款的，核查支付凭证。
第三，要求建设工程承包人出具自愿放弃优先权的书面承诺；但是，由于建设工程价款优先受偿权终极目的是保障民工等承包人的雇员的生存利益，如果承包人对优先权的放弃导致民工的基本权益得不到保障，该放弃承诺即存在被法院认定为无效的可能。对于资信优良、规模较大的施工企业，其出具的承诺可能较为有效。
第四，如果开发企业与建设工程承包人是关联公司、母子公司或控股公司的关系，可以要求建设工程承包人承担连带责任保证。
第五，严密监控贷款资金的使用，确保资金投向用于在建工程，及时了解工程款的支付进度。
第六，在抵押人与承包人发生诉讼时，要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼，对建筑工程价款的数额和是否在法定期间内行使进行核实。
（二）买受人商品房交付请求权
1、关于买受人商品房交付请求权的法律规定
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”也就是说，相对于施工企业的工程价款优先受偿权，已经支付全部或者大部分款项的买受人在请求商品房交付方面享有优先权。
同时,我们在前文已经提到,建设工程价款优先受偿权优于抵押权。因此，我们可以作出以下推论：承包人就工程价款享有的优先受偿权优先于一般抵押权，承包人的优先受偿权尚且不能对抗购房消费者，抵押权当然也不能对抗。虽然这一推论不是法律的直接规定，但是这一类案件中，涉案的购房消费者往往人数众多，一旦其利益受到损害，上访、闹事的可能性很大，法官为避免矛盾激化，主观上也更愿意按照这种逻辑处理案件。
2、在建工程抵押权与买受人优先权冲突的风险防范
为避免消费者商品房交付请求权对我方抵押权的限制，在前期尽职调查中务必调查清楚拟作为抵押物的房产是否已经出售，如已经出售，应避免以其作为抵押物；在后期房屋销售管理过程中，应当对开发商的销售行为进行监管,比如控制开发商的公章、合同章、销售网盘密钥等；对已作为抵押物的房产进行销售时，务必要求其提前清偿债务或以等额的现金或其他抵押物置换。
（三）税收征管优先权
1、税收征管优先权的相关法律规定
《中华人民共和国税收征收管理法》第45条规定：税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。
在建工程抵押作为不动产抵押的一种形式，如果其发生在开发企业欠缴税款行为之后，即欠缴税款发生在房地产开发企业以开发项目占用范围内的土地使用权及在建工程提供抵押之前，那么抵押权人享有的不动产抵押权就劣后于税收征管机关的税收征管优先权，就在建工程处置的价款，只有在税收征管部门清缴税款之后，抵押权人才有权受偿。
2、在建工程抵押权与税收征管优先权冲突的防范
为避免因企业欠税而带来的风险，我们建议通过以下方式规避相应障碍： 第一，了解企业纳税情况。比如通过税务机关在媒体上对纳税人欠税情况的定期公告了解抵押人是否欠税和欠税的时间、金额；要求房地产开发企业说明其纳税情况，提供完税凭证；直接向税务机关咨询有关抵押人的欠税情况；等等。
第二，对于拖欠税款的企业，应督促企业及时纳税，把完税作为合作的前提条件之一。
第三，在对抵押物、质物的评估时，即便不把企业的欠税金额给予扣除，也应该把企业欠税情况作为重要内容在材料中体现。
