第三章 国际私法的历史 - 图文

2026/1/23 14:53:33

其是对《巴黎习惯法》第一卷所作的声誉卓著且富有影响的注释,其目的主要是发现那些共通的法律原则,为了这个目的连续不断地对不同的习惯法进行批判性比较,并适用这样的原则:‘如果没有习惯法,??不能溯源于罗马法,而要溯源于与之邻近的、一般的和杂糅的法国习惯法。’”47他对法国习惯法所作的详细论述,为法国习惯法取代罗马法做出了巨大贡献。他被认为是法国法学史上最伟大的学者之一。在国际私法方面,杜摩兰有两篇著作开辟了国际私法的新时代。一篇是《咨询第53号》(Consilium 53);另一篇是他在图宾根流亡时所做的报告《地方法则和习惯总结》(Conclusiones de statutis et consuetudinibus localibus)。

在《咨询第53号》中,杜摩兰主要探讨的是有关继承和婚姻财产案件,其中涉及的是,巴黎或里昂的婚姻财产法对于一对巴黎夫妻位于里昂的不动产是否适用。根据巴黎的习惯法应采用共同财产制,而里昂地区适用罗马法,不承认共同财产制。杜摩兰按照传统的法则区别理论方法,探讨巴黎的习惯法规定的共同财产制是否也适用于位于里昂的不动产。杜摩兰将婚姻财产制视为一项社会契约,如果夫妻没有明文的婚姻合同,则视为他们默示地同意受最初的婚姻住所地法支配。杜摩兰的结论是,巴黎的习惯法具有属人性质,具有域外效力。按照这一结论,夫妻财产制应当适用最开始的婚姻住所地法,而不是适用物之所在地法。这一规则直到现在仍为法国国际私法所采用。

对国际私法而言更重要的著作是他的《地方法则和习惯总结》。在这里,杜摩兰将法则和习惯分为两类,一类是与形式有关的法则,包括程序规则;第二类是涉及法律事实的内容的法则。对于第二类法则他又分为两个领域,一是与当事人意愿有关的领域,另一个是只受法律支配的领域,其中又包括物的法则和人的法则。

对于与形式有关的法则,杜摩兰认为应当适用行为成立地法。行为地法对于程序问题也同样适用,这一主张是意大利和法国法则区别学者的共同观点。

对于与形式有关的法则,杜摩兰认为应当适用行为成立地法。行为地法对于程序问题也同样适用,这一主张是意大利和法国法则区别学者的共同观点。

然后杜摩兰探讨了涉及法律事实的内容的法则。第一类法则是与当事人的意愿有关的法则。对于这类法则,杜摩兰提出了他的著名论断,即应当遵循当事人的意愿。对当事人意愿的解释可以是合同缔结地或当事人此前或现在的住所地等。对于与当事人的意愿无关的法则,杜摩兰将其分为物的法则和人的法则。物的法则适用物之所在地法。一个例外是法则本身明确规定只对本国人有效。对于人的法则,杜摩兰认为,无论它是扩展还是限制人的行为能力,都不能适用于外国人。

由于法国法律并不统一,致使法国境内的区际法律冲突相当的严重,几乎在民事领域都产生了法律冲突与适用的问题,尤其在合同领域。对此,他首次提出合同问题应由合同当事人选择合同应适用的法律,并把这一规则不是作为合同缔结地法的次要和辅助性的解释和说明,而是作为一项独立的冲突法规则,因此,法院在解决有关合同争议和纠纷时首先应尊重当事人自己的意愿,适用当事人自己选择的法律,为解决合同法领域法律冲突提出了“当事人意思自治”的原则,被后世学者誉为“国际私法学上一大才子”48。英国学者威斯特勒克(Westlake)

47

《比较法总论》(德)K?茨威格特 H?克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社,2003.2,第91页。 48

马汉宝:《国际私法总论》,台湾,1982年,7thed.,第250页。

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称他为国际私法领域“最伟大的法学天才之一”。49

杜摩林生活在经济贸易比较发达的南方省份,为了适应早期资产阶级商业交往的需要而主张扩大人的法则的适用范围。他继承了巴托鲁斯的“法则区别说”,也主张把法则分为人法、物法和混合法。物法从物,不论对内外人,凡涉及境内之物的,应依物之所在地法;人法从人,其效力只及于境内境外自己的属民。但他极力主张扩大人法的适用范围,缩小物法的适用范围,主张只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时,才有必要作上述划分。他最大的贡献是提出了契约中当事人“意思自治”原则。在《巴黎习惯法评述》一书中,他提出在契约关系中,应该适用当事人自主选择的那一习惯法,即令当事人在契约中未作这种明示的选择,法院也应推定其意欲适用什么习惯法于契约的实质要件。他的这一思想被后世学者称为“意思自治”理论。他还力主限制封建属地主义,削减宗教法庭势力,加强中央王权,致力于法国法律的统一,以求从根本上消除各省区之间的法律冲突。在这里,杜摩兰将法则和习惯分为两类,一类是与形式有关的法则,包括程序规则;第二类是涉及法律事实的内容的法则。对于第二类法则他又分为两个领域,一是与当事人意愿有关的领域,另一个是只受法律支配的领域,其中又包括物的法则和人的法则。50

对于与形式有关的法则,杜摩兰认为应当适用行为成立地法。行为地法对于程序问题也同样适用,这一主张是意大利和法国法则区别学者的共同观点。

对于与形式有关的法则,杜摩兰认为应当适用行为成立地法。行为地法对于程序问题也同样适用,这一主张是意大利和法国法则区别学者的共同观点。

然后杜摩兰探讨了涉及法律事实的内容的法则。第一类法则是与当事人的意愿有关的法则。对于这类法则,杜摩兰提出了他的著名论断,即应当遵循当事人的意愿。对当事人意愿的解释可以是合同缔结地或当事人此前或现在的住所地等。对于与当事人的意愿无关的法则,杜摩兰将其分为物的法则和人的法则。物的法则适用物之所在地法。一个例外是法则本身明确规定只对本国人有效。对于人的法则,杜摩兰认为,无论它是扩展还是限制人的行为能力,都不能适用于外国人。51这是他对“人的法则”这一概念的发展。他抛弃了巴托鲁斯从词语结构来划分人的法则和物的法则的方法,认为物的法则并不是所有在词语结构上将物放在首位的法则,而是那些能够使在地域内拥有的财产从立法目的上予以承认的规范。而人的法则则是所有与物无关而与人有关的法则。52

杜摩兰对国际私法的贡献还体现在他对住所这一概念的发展上。住所不仅在婚姻财产制问题上,而且第一次在合同问题上获得了重要地位,成为一个日益重要的连结点

杜摩兰的主张代表了新兴资产阶级的利益,客观上有利于贸易的发展和统一市场的建立。“意思自治”原则允许当事人双方自由选择一个习惯法作为契约的准据法,摆脱了本地习惯法的束缚,冲破了属地原则的禁锢,法国先进的商业中心---巴黎的习惯法因此而适用于法国全境,大大有利于法国法律的统一,从而有力的促进了法国资本主义的发展。而杜摩林的“意思自治”原则则发展成国际上普遍接受的确定契约准据法的一项首要原则。他的学说无疑对推动国际私法的发展起了极大的促进作用。

49

Cheshire & North,Private Intrnational Law,10th.ed., 1979,London,Butterworths, p21. 50

Franz Gamillscheg, Der Einfluss Dumoulins auf die Entwicklung des Kollisionsrechts, Tuebingen, 1955, S.20. 51

AaO.S.34. 52

Max Gutzwiller,Geschichte des Internationalprivatrechts,S.80.

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Charles Dumoulin

(Or DUMOLIN; latinized MOLINAEUS).

French jurist, b. at Paris in 1500; d. there 27 December, 1566. He was a descendant of a noble family related to Anne Boleyn, the mother of Elizabeth of England. The life of Dumoulin was full of vicissitudes. After taking the degree of Doctor of Law, he first lectured on that subject at Orléans in 1521, and afterwards became an advocate of the Parlement of Paris (the highest court of France). He soon abandoned this position, devoted himself exclusively to the study of law, and gained a great reputation by his works on jurisprudence. He liked to call himself the jurisconsult of France and Germany. It is related that he said: \qui nemini cedo nee a nemine doceri possum\able to teach me). His hatred for the papacy led him into apostasy. In 1542 he embraced Calvinism, but soon passed over to Lutheranism. His violent attacks on the papacy compelled him to seek refuge in Germany. In 1553 he lectured on law at Tübingen, and afterwards at Strasburg, D?le, and Besan?on; returning to Paris in 1557, he was soon obliged to quit that city and went successively to Orléans and Lyons. From 1564, he resided again in Paris; on his death-bed he abjured his heresy and was reconciled to the Church. The following are his principal works upon civil law: \dividui et individui\on canon law is a critical edition of the \gloss, accompanied by notes (postillae or notae) hostile to the pope. Amongst his polemical works may be mentioned: \Henrici II, contra parvas datas et abusus curiae Romanae\(1552); \sur le fait du Concile de Trente, réception ou rejet d'icelui\which work caused him to be cast into prison; \et incommodis novae sectae Jesuitarum\were published in three volumes at Paris, in 1612; the best edition, however, is that of Paris, 1681, in five volumes.

达让特莱(d’Argentre,1519-1590)是法国北部布列塔尼省的贵族和法学家,著有《布列塔尼习惯法释义》和《布列塔尼的历史》二书。他一生几乎没有离开过封建势力雄厚的布列塔尼省,虽然与杜摩林生活在同一时代,然而由于达让特莱代表了封建地主的利益,因此他站在杜摩林的对立面,反对杜摩林的“意思自治”,极力推崇属地原则,主张把领域内一切人、物和行为都置于当地习惯法的控制之下,提出:一切习惯都是物的(toutes les coutumes sont reelles),只要有可能,一个法则就应该认为是物的,只有极其例外的场合,比如纯粹关于个人的权利、身份的习惯等,才应赋予它们“人法”的效力。对于法律冲突,他按

19

照冲突是否影响到了物的法则、人的法则和混合法则的不同加以解决,并对法则区别说分类确定法律的方法嗤之以鼻。他主张物的法则在所有法律关系中都与不动产有关,而不论这些关系是否与物权、债权和继承有关,只要适用每个物所在地的法律即可。人的法则具有排他的性质,只能适用于与物无关的人而不适用于与物有关的人,在此情形下,即使个人到了域外也应赋予人法以域外的效力。混合法则既涉及人又涉及物,而其中人法的性质是次要的,物法的性质是主要的,因此应适用物当地的法律。在他看来,不动产法律关系中没有任何因素可由当事人的个人意思来支配,而且,除了不动产所在地的法律外,其他任何地方的法律都不应适用53。

达让特莱的思想代表了封建地主的利益和要求。他极力维护封建特权和封建割据,主张一切习惯法都是属地的,必须而且只能在一国领域内有效。其结果又使法律回到了严格的属地法主义,显然严重阻碍了国际私法的发展。 (三)荷兰的法则区别说 1.产生的条件

16世纪以前,荷兰称尼德兰,为封建属地。16世纪以后,荷兰出现了资本主义萌芽,但封建统治严重阻碍了资本主义的发展。当时爆发了反对殖民统治的荷兰资产阶级革命,荷兰最终于17世纪初取得了革命的胜利并获得独立,进而建立了世界上第一个资产阶级共和国。然而由于革命不彻底,荷兰的法律很不统一,当时的17个省区都有自己的习惯法,法律冲突普遍存在。这是荷兰法则区别说产生的政治和法律基础。而资本主义制度的确立则是荷兰法则区别说产生的经济基础。

资产阶级革命的胜利摆脱了封建殖民统治的束缚,极大的解放了生产力,资本主义经济自16世纪90年代开始稳步上升,航海业非常发达,有“海上马车夫”之称,海外贸易和货币金融相当发达,到17世纪中叶,荷兰已成为欧洲的经济中心,国际私法的研究中心也因此转移到了荷兰,法则区别说随之传入荷兰。作为世界上第一个资产阶级的共和国,荷兰既要在封建国家的包围中捍卫自己的独立,又要发展海外贸易,同时希望适用自己的国内法来最大限度的调整和支配其在海外的商业和金融利益,从而要求根据荷兰法律取得的权利也能为封建国家所承认。在此情形下,荷兰学者开始探讨外国法律的适用问题。此时,法国博丹(Bodin,1540-1596)发表的《论共和》和被誉为“国际法之父”的荷兰学者格老秀斯(Grotius,1583-1645)发表的《战争与和平法》提出的“国家主权”的概念,为荷兰的法则区别说学者们提供了理论基础。 2.代表人物

荷兰法则区别说的主要代表有巴根多斯(Burgundus,1586-1649年)、保罗·伏特(Paul Voet,1619-1677年)、约翰·伏特(Johannes Voet,1647-1714 年)和优利克·胡伯(Ulicus Huber,1636-1694年)等人。

实际上,荷兰的法则区别说是在荷兰获得独立后才开始真正发展起来的。虽然荷兰的学者几乎都接受了意大利的法则区别说,但对物法、人法和混合法的内容却有不同的观点。不仅如此,他们基本上都认为属地原则是解决法律冲突的重要规则。其中巴根多斯对达让特莱的学说推崇备至,主张在解决法律冲突时主要应以属地原则。但荷兰的法则区别说与达让特莱的属地原则已有了根本的不同。他们从国家主权的新观念出发,摒弃了法则区别说具有普遍效力的观点,主张每一独立的主权国家都有权决定是否适用外国法。如果一国选择适用了外国法或者

53

戴东雄:《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》,中国政法大学出版社,2003.2,第69页。

20


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