李海明：论劳动法上的劳动者并列式的，还是涵括式的？是不是理论上的并列与制度上的涵括存有冲突呢？我国台湾地区法学上鲜有争论，大概因为雇佣契约作为劳动契约的上位概念是在制度中已经确定的，无需争论。
我国同为大陆法系国家，却并没有在立法中确立“雇佣合同”之概念，然而这并不妨碍雇，“劳动者与企业之间有关劳动关系的协议，佣理论之发达和影响。有观点认为，根据法律规定
〔41〕那么，把”属于合同法的适用范围，合同法与劳动合同法之间，是一般法与特别法的关系。
劳动合同纳入民法框架下，进一步如何处理劳动合同与雇佣合同之关系呢？同样根据法律，在无“雇佣合同”立法的情况下，此问题并无依托。有学者认为，劳动法定位于产业雇佣关系，民法雇佣合同虽未以有名合同规定，并不否定民法之调整，强调民法与劳动法之间已经超越了
〔42〕笔者朦胧感知，范畴大小与法律适用并非绝对纠结，法律上的“雇一般法与特别法的局限。
”、“劳动合同”概念应当与社会生活中的概念保持一致，毕竟合同首先是一个事实，而佣合同
后方是法律问题，而社会生活中劳动合同显然“深陷”雇佣观念之中。单纯从部门法区分的角度分析，当然有“民法的归民法，劳动法的归劳动法”这样的答案，但是，这样的思考却恰恰忽略了民法和劳动法不同的规范特征。在劳动法之前，劳务给付之上的法律属民法范畴，雇佣与承揽等之区分并不要紧，盖因为两者均属自然选择，无法律上之利害；在劳动法之下，劳务，“雇佣”已然成为“劳动”，其要紧的是区分雇佣与承揽，盖因给付之上的法律属劳动法范畴
为法律上的差别利害必然造成两者自然选择的失衡。那么，从“雇佣”到“劳动”是否在民法上遗留了传统的、不需要劳动立法的、乃至不应当劳动立法的“雇佣”呢？从社会进化规律来看，肯定回答是符合正义观念的；但是此种遗留绝非雇佣合同特征之异化，区分雇佣合同与劳动合同的思路要么给“雇佣合同”偷换概念，要么会对同一事物做矫情的分割。换言之，该问题的实质是劳动法上的劳动者理论，纠结于劳动合同与雇佣合同的界分可能有方向性的偏差。
（三）德国、日本和我国台湾地区关于劳动者概念之理论
在德国法上同样有劳动、雇佣、委任、承揽等等之实务区分问题，在理论和司法上即劳动，“通说认为，劳动契约乃为雇佣契约之下位类型之契约，惟以从属性为者概念问题。德国法上
其核心的特征，而有别于其他类型的雇佣契约。……以劳工于提供劳务时，具有之人格从属性
〔43〕然”作为劳动契约和其他契约类型主要的区别标准，至于经济上从属性，则非区别的重点。
？“德国联邦劳工法院为劳工人格从属性之认定问题提出一连串之主要的、而，何谓人格从属性
〔44〕而德国劳动法学界对德国联邦劳工法院之见解批评渐多”，“盖实在太过于辅助的参考表征。
〔45〕而解模糊，欠缺法律明确性，且欠缺法律安定性，常常完全取决于法院之主观恣意认定！”
决该问题之路径选择，争议颇多，尚无定论。另外，德国法上有“类似劳动者”之概念，类似劳动者仅具有经济上从属性，仅就部分法律关系适用劳动法，正是因此德国法上仅以人格从属
〔46〕性、不以经济上从属性作为区分之标准。
日本劳动法学界深受德国从属劳动概念的影响，主流学说尝试以从属劳动之概念构建独立
：“劳动合同法：有什么错？为什么错？”，载中国普法网，http：//www．legalinfo．gov．cn/index/〔41〕梁慧星
content/2009－08/28/content_1145473．htm，登陆日期：2010年11月23日。
：《劳动法与社会法理论探索》，中国政法大学出版社2008年版，第25页。〔42〕参见郑尚元
4〕，林更盛文。〔43〕前注〔
1〕，黄程贯书，第67页。〔44〕前注〔
〔45〕同上，第70页。
，林更盛文。〔46〕参见前注〔4〕
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清华法学2011年第2期的劳动法，然而对何为从属劳动分歧较大，大致来说，以人格从属性为主体，某种形式、程度地结合经济从属性。而关于劳动合同与雇佣合同之关系，日本劳动法学以峻别说为主流见解，也有同一说之见解；而民法权威学者我妻荣也采同一说；而日本判例亦以采同一说居多。而菅野和夫则回避从属劳动之争论，指出，劳动契约虽然大多数该当于民法雇佣，但未必与雇佣全
〔47〕而从菅野和夫更为新近之论述中，又强调雇佣契约与劳动契约基本上是同一概然一致。
〔48〕日本实务所言劳动法上的劳动者往往是劳动基准法意义上的，这是因为日本《劳动基准念。
法》第九条即定义“劳动者”的概念，唯有符合此概念，方能适用劳动基准法。事实上，日本之立法例确立了根据单行法之不同立法目的个别定义劳动者的思路，这与德国法上由法官裁量模糊的劳动者概念有所不同。
我国台湾地区劳动法对劳动法上之劳动者同样关注，既有司法判决阐释从属性理论，也有学者的相关评释与检讨。从学者之评释与检讨判决来看，有选择以经理人为切入点的，也有选择以临时人员为切入点的，实质上涉及类似美国之“白领”和“蓝领”两个群体之两端，但评析之逻辑均归结为从属性理论，仅对从属性理论之具体表征的理解有所出入。值得注意的是，我国台湾地区对劳动者之认定更多关注劳动者之上端，而非劳动者之下端，大量的解释令和裁
〔49〕在这个意义上，我国台湾地区劳动上的劳动者与大判在强调委任之经理不适用劳动基准法。
陆地区劳动法上的劳动者之社会关注点应有所区别。
——论劳动者之本质三、从属性抑或依附性—
（一）从属性与依附性的理论起点与一般表征
可见，在域外劳动法上劳动者理论中，英美法有依附性合同人理论，大陆法系有从属性劳动者理论；前者有服务合同与雇佣合同之区分，后者有雇佣合同与劳动合同之切换。于是，大陆法上的雇佣合同与英美法上的雇佣合同所指相去甚远，在某种程度上，大陆法上的劳动合同与英美法上的雇佣合同相近，所不同的是，英美法上的劳动者界定仅面临与独立合同人之区界，大陆法上的劳动者界定则可能同时面临与雇佣合同、委任合同、承揽合同之区界。然而，无论英美法，还是大陆法，均不以刻板的合同形式为标准来认定劳动者。有趣的是，突破依附性理论后有半依附性理论，突破从属性理论后则是从人格从属性向经济从属性的解读。那么从属性与依附性之间是存在某种差别呢，还是根本无所差别？我想，两者的差别不能在汉语词汇的文义中解读，而应当放置于两大法系不同的渊源来解读。此时，从属性理论是合同切入的，是合同之上的人格从属；依附性理论是身份切入的，是身份之上的合同依附。换言之，从属性理论的起点是作为雇员的劳动者，依附性理论的起点是作为仆人的劳动者。正是因此，依附性理论判断劳动者的最初标准是控制标准，并在此基础上不断演变；从属性理论判断劳动者的基础是雇佣，并在此基础上不断演变，最终，英美法与大陆法独立发展了认定劳动者的一般表征。
：“论劳动基准法上之‘劳工’（以经理人为检讨重点）———评释台北地方法院八十三年〔47〕参见刘志鹏
，载刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版公司（台湾）2000年版，第7～14页。劳诉字第四号判决”
：《労働法》（第八版），弘文堂2008年版，第68页。〔48〕参见〔日〕菅野和夫
：《劳动基准法解释令/判决汇编》，永然文化2006年版，第11～21页。〔49〕参见周昌湘
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李海明：论劳动法上的劳动者1．从属性的一般表征
大陆法上，采从属性为劳动者定性，在描述从属性时则针对民法上一特定的合同类型进行对比。在德国法上，区分劳动合同与承揽合同，实质上是区分雇佣合同与承揽合同，原则上认为雇佣合同系提供劳务，承揽合同系提供完成之成果。然而，此种区分往往不够，而从属性之表征成为区分两种合同的标准，在这个意义上，劳动合同之从属性并非相对于雇佣合同而言的，而是相对于承揽合同而言的。在日本法上，关于劳动者之从属性以劳动基准法上的使用从属性为解释起点，有两个判断标准：一个是作为监督指挥下的劳动，一个是作为劳务对价的报酬，进而在从属性学说、法律政策的影响下，形成了有关判断劳动者性的标准报告，其具体标准有：对从事和依赖的工作的指示，是否有承诺的自由；工作中有无指挥监督；工作地点、时间有无拘束性；有无劳务提供的代替性；有无报酬与劳动的等价性等主要标准，以及有无经营者的性质，具体来说就是机器、用具的所有关系；专属性的程度；其他如选拔录用的过程、所得税的事前扣除、劳动保险、劳
〔50〕我国台湾地区同样在劳动基准法上有劳动者之定义，而司法裁动管理规划、退休金制度等。
〔51〕具体表征如下：①人判中关于劳工之特征理论则超过简单的文本，根据1992年的一项裁决，
格从属性，即受雇人在雇主企业组织内，服从雇主权威，并有接受惩戒或制裁之义务；②亲自履行，不得使用代理人；③经济上从属性，即受雇人并不是为自己之营业劳动而是从属于他人，为该他人之目的而劳动；④纳入雇方生产组织体系，并与同僚间居于分工合作状态，另又基于保护劳动者之立场，一般就劳动契约关系之成立，均从宽认定，只要有部分从属性，即应成立。
2．依附性的一般表征
英美法上，采依附性为劳动者定性，并没有民法与劳动法的区分观念，亦没有合同类型化要求，而是在放弃主仆间之控制标准基础上，扩张控制标准的有效范围，其意义在于即使签订了独立合同，也可能因为控制事实的存在，而将独立合同人认定为雇员。通常认定控制或依附的表征有：在工作的过程中，雇员相对于“雇主”的独立程度或服从于“雇主”控制的程度；雇员分享利润或承担损失的机会；雇员对商业机构的设备和器材是否有投资；雇员与商业机构之间关系的持续性及持续的时间；雇员进行工作所必需的技术的程度；雇员所提供的服务作为雇佣实体不可分割的一部分的程度，如此等等要整体考量，最重要的是与控制有关的要素，而
〔52〕不同的案例会有不同的表述，而认定为雇员而非独立合同人彼此间关系之表述则不会考虑。
的核心判断标准是一致的。
（二）从一般表征看劳动者之本质
从属性一般表征和依附性一般表征均是从典型的劳动者判断而来的，这些表征在工厂雇佣劳动者中完整地具备，而作为劳动法适用范围的劳动者则往往不能全部兼备。从工厂雇佣劳动者抽象而来的表征，用于认定工厂雇佣劳动者不会有任何争议，也可以防止工厂雇主采用合同形式标准逃避责任；而用于认定非工厂雇佣者则往往会不能完全具备从属性或依附性的一般标准。此处的问题在于，既列举了劳动者从属性或依附性的一般表征，又明确一般表征无需全部具备，种种表征之间又如何取舍呢？除了容忍法官之自由裁量外，当然有表征取舍之要求。经济从属性和半依附性理论正是表征取舍要求的理论化。
：《契约劳动的研究：日本的理论与实践》，法律出版社2007年版，第82～83页。〔50〕参见田思路、贾秀芬
〔51〕参见我国台湾地区“最高法院”81年度台上字第347号，裁判日期：1992年2月27日。
：《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版，第21页。〔52〕参见林晓云等编著
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清华法学2011年第2期1．从属性理论中的劳动者
从属性理论是从雇佣概念入手的，雇佣包括相向的两个行为：劳务给付行为和报酬给付行为。劳务给付必然伴随着一定程度上的人格从属，这是劳务给付之本质要求，而自劳务给付之上发展出雇主之惩戒权则超越了雇佣理论，乃至超越了私法自治的范畴。由此来看，人格从属性已非雇佣意义上的人格从属，也无怪乎大陆法上普遍存有雇佣合同向劳动合同的术语切换。此种切换的结果是，劳动法上劳动者之本质并非雇佣，正如婚姻法上之夫妻绝非契约而已。报酬给付则伴随着一定程度上的经济从属，而从报酬给付之上发展出雇主之经营性质、劳动者之经济依附则同样超越了雇佣理论，实质上进入了社会立法的范畴。故而，无论经济从属性，还是组织从属性等等，虽然不同于人格从属性的推理路径，却同样溢出雇佣理论的解释框架。可以肯定，从属性理论中的劳动者不是雇佣理论中的受雇人。
目前关于从属性理论之阐释仍然以人格从属性为核心表征，然而弱化人格从属性，不强调劳动给付之上的管理和惩戒，强调报酬给付之上的经济从属和组织从属，在当下越来越具有切实的现实意义。这同越来越多的承揽关系与雇佣关系的模糊现象是相一致的。此时，从属性理论在合同之上走得更远，以致打破了雇佣、承揽、委托之界限，何为劳动法上的劳动者越来越具有独立于合同之外的理论意义。然而，这只是个案的。在大陆法上，让劳动合同完全脱离传统合同的类型化框架是极其困难的。但是，可以肯定的是，从属性理论的发展，劳动法上的劳动者的本质必然实现自性质到表征、自表征重塑性质的过程。而诸多的表征整合在一起，劳动法上的劳动者就是我们传统概念中的工人。
2．依附性理论中的劳动者
依附性理论是从主仆观念入手的，控制与依附呈一体两面，控制与独立则一分为二。从依附性判断来识别独立合同人和雇员，同样在合同之上方有雇员，然而雇员之认定并不拘泥于合同类型，故而也没有拆解合同要素的思维框框。依附性理论虽然在起点上确认控制特征，却同样面临问题，而实质上降低控制的标准，并有半依附性之提法。所谓半依附性，如同大陆法上的经济从属性。在英美法上，越来越多的劳动立法中用劳动者代替雇员，也很少纠缠于合同特征。在传统工厂工人越来越少，新型产业工人多元化塑型的背景下，依附性理论的基础似乎要优于从属性理论的基础。
3．劳动法上的劳动者是工人（产业受雇人）
虽然从属性理论和依附性理论来自不同的法系，其理论基础也有所差异，但是比较两种理论认定劳动者的一般表征却几近一致。在笔者看来，这说明，劳动法上劳动者之本质既非契约，也非身份，我们应当从诸多表征中去凝练我们对劳动法上劳动者的本质认识。而在社会生活中。有观的“工人”恰恰表明了劳动者之本质，转化为劳动法上之术语，可界定为“产业受雇人”
〔53〕同样，产，“产业雇佣劳动的法律调整是劳动法的宗旨，是诠释劳动法产生的关键。”点认为
业雇佣劳动也是认知劳动者的关键，从历史上看，产业雇佣劳动正是工人群体产生的社会基础，从劳动立法史来看，工人正是劳动立法关注的对象。脱离开工人，劳动立法就无所依存。
约略梳理从属性理论和依附性理论的一般表征，认定劳动者需要劳动者具备大致如下几个特征。其一，人格上的拘束，劳动给付是与人身联系在一起的，劳动过程中人本身的物化既是一种经济现象，也是一种法律现象，在法律上主要表现为人格的拘束，如服从管理，接受指示，
2〕，郑尚元、李海明、扈春海书，第5页。〔53〕前注〔
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