就该查封财产的优先受偿权,这种做法许多学者反对,认为在程序法中设定实体法不合适,但有些国家的强制执行法看起来也都涉及到了实体法。这需要反复研究。
第十五,参与分配问题。这个问题是各国民事强制执行法的核心内容,也是我国民事强制执行法立法过程中遇到的最难点之一。在这个问题上有三种说法:一种说法效率优先,也就是查封优先权,以德国为例,查封不动产获得抵押权,查封动产获得质权,均优先于其他债权;英国法院颁发“菲发令状”,令状在先者有优先权,这个意见最高法院在起草草案过程中没有采纳。第二种说法是平等主义,以法国和日本为例,所有债权平等受偿;第三种是团体优先主义,也有叫折衷主义。确定一个期限,在此期限内申请的债权人为一个“团体”,优先受偿,过这个期限再申请参与分配的不予受理。最近最高法院执行办黄金龙同志提出一个主张:如果先查封的债权人没有一点优先权的话,不利于提高他寻找债务人财产的积极性,不利于法院的执行效果;也不够公平,因为他先申请查封付出了代价,要提供担保,最后他和其他债权人一样地平等受偿,很不公平,应采取团体优先加上查封部分优先分配的价值取向,即可由先查封的债权人先受偿30%后与其他债权人平等地参与分配。广东法院认为30%太少,他们那个地方已达到了50%,北京法院意见正好跟这个相反,很难做出定论。到底取何主义,怎么确定分配标准,最高法院最近正在修改已广泛征求意见的《关于参与分配若干问题的规定》,可能会有定论,为立法打下基础。 第十六,制发债权凭证。为了缓解执行案件的堆积,法院对无财
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产可供执行的案件,均裁定中止执行,按结案处理。但问题较多,后来想怎么能够更好的处理,参照强制执行法立法例,便在穷尽执行手段,确认被执行人在一定的期间内不会有可执行的财产,经债权人同意,制发给其债权凭证。债权人持有债权证明以后,什么时候发现有财产什么时候再申请执行,本次执行终止。但有的当事人拿着债权凭证找上层领导,说法院执行当中又制定“法律白条”,有的省法院把这个制度枪毙了,最高法院还是在坚持,认为这个做法比较好,争取立法时予以确定。
第十七,不可替代行为的执行。可替代行为执行比较容易实现,被执行人不履行义务,法院可委托第三方履行,执行费用由被执行人承担,被执行人不承担费用法院按金钱债权强制执行。不可替代行为,如判决一方向另一方赔礼道歉,不赔礼道歉怎么办?判决行政机关撤销具体行政行为,不撤销怎么办,这个没有定论,是立法难点之一。 第十八,执行顺序。由于我们国家实体法的规定不是太完备,物权法还正在研讨当中,执行程序当中经常遇到这样的问题,实现债权涉及先执行哪个被执行人,先执行哪个财产,先清偿哪个债权人,还有如按照法律规定连带责任人都可以成为被执行人,一般担保责任必须在主债务人没有财产可供执行时才可以执行担保人的财产等,这都是争议点。
第十九,执行标的物数额的确定及扣减本息顺序。另外如果决定将本息之和作为执行标的额之后,是不是还要作为基数计算利息、罚息,一种意见认为:原来判决本金加利息作为执行标的额应作为基数
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计算利息、罚息,从公平保护当事人来说,这样加大了对债务人的处罚,有一定惩罚性,对促进执行有好处,但另一种意见认为:就我国现阶段经济纠纷成因而言,不加区分地加大被执行人责任,也不尽公平。
第二十,执行期限。案件在审理程序中是有明确的审限的。但是草案对执行没有确定期限。对此也有争议。
从立法上看目前主要涉及到这些问题,我们国家有个特点,经常由司法解释,有的还是立法解释来填补法律的空白。执行程序方面上的法律空白,也由司法解释来弥补。执行程序中应当适用的司法解释主要有九部:
第一,《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》[法发(1992)22号],第112条到127条,和第254条到第303条,以及第313条到第320条,这个司法解释很长,是我们经常适用的。 第二,《关于执行工作若干问题的规定(试行)》[法释(1998)15号],一共列137条,至今还在适用,有些条款被后来的司法解释完善。 第三,《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》[法释(2004) 15号],一共33条。
第四,《关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》,[法释(2004) 16号],一共34条。
第五,《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[法释(2004)8号],此为行政诉讼法的司法解释,其中第83条到第96条涉及到执行问题。
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第六,《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》[法释(2001)28号],这个规定列17条。
第七,《关于内地和香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》[法释(2000)3号],共11条。香港仲裁裁决可以在内地执行,内地仲裁裁决可以在香港执行。但两地法院的判决现在还是互相不承认和不执行。
第八,《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》[法释(1998)11号],共19条。台湾法院的民事判决在内地可以执行,申请执行期限为一年。
第九,《全国人大常委会关于刑法313条立法解释》。依此立法解释,执行程序中发生的拒绝执行法院判决、裁定的行为构成犯罪的,不唯是被执行人,协助执行人也是犯此罪的主体;国家工作人员可列为犯罪共犯。
还有数十份会签文件、规定、通知和个案批复,也是执行程序中的执法依据,也是必须重视的。最高法院与中国人民银行会签的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》[法释(2000)21号],共11条。其中关于金融机构不协助执行可适用民诉法第102条规定处罚和可逐级执行商业银行的上级银行等规定,特别重要。最高法院与国土资源部、建设部会签的《关于法院执行和国土资源房地产部门协助执行有关问题的通知》起到立法解释作用(如其中规定的预查封、轮候查封、查封期限等);最高法院2004年11月9日下发的《关于冻结、扣划证券交易结算资金有关问题的通知》[法(2004)239号]
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