有司法审查权具有合理性和正当性。但在我国现行条件下，把批捕权全部归属于法院，既不合法，也不符合渐进性改革的思路。
《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见法官或其他经法律授权行使司法权力的官员。”公约在提及“司法权力”时采用了“judicial power”的用语。从逻辑上看，“其他经法律授权行使司法权力的官员”显然是排除法官的，这就意味着在法官之外还有其他人可以行使司法权。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第9条规定：“逮捕、拘留某人或调查该案的当局只应行使法律授予他们的权力，此项权力的行使应受司法当局或其他当局的复核。”《欧洲人权公约》第5条第3款规定：“依照本条第1款第3项的规定而被逮捕或拘留的任何人，应立即送交法官或其他经法律授权行使司法权的官员，并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放。”《美洲人权公约》第7条第5款规定：“应将被拘留的任何人迅速提交法官或其他经法律认可的行使司法权的官员，该人有权在一段合理时间内受到审判或予以释放而不妨碍诉讼的继续。对该人可予以保释以保证该人出庭受审。”从上述国际人权公约规定看，“其他经法律授权行使司法权力的官员”都有权行使逮捕权。因为这些官员是独立于实施逮捕和拘禁的机构，他们可以用不偏不倚的态度审查决定的合法性，以及以客观的态度审查是否有充足的理由继续进行拘禁。我国的法院和检察院都是国家的司法机关。在目前的宪政体制下，逮捕权仍由检察机关行使，具有合法性、合理性和正当性。但我们必须清醒地看到，如果检察机关对批捕权的行使仍墨守现状，采用行政化的审批程序，既不符合权力制约原则，也不符合司法改革的精神，还会遭致社会各界和学者更多的诟病。笔者建议，检察机关应当加快推进审查批捕程序的诉讼化改造，这既是实现批捕程序科学化的需要，也是回应质疑，确保拥有批捕权正当性的应对之策。
二、构建审查批捕程序诉讼化的基本途径
基于检察机关对逮捕的审查应属于司法审查的本质特点，通过诉讼程序是实现司法审查的基本途径。诉讼的构成必须具备控方(原告)、承控方(被告)、听讼方(审理)等三个基本条件，检察机关只有在听取诉
讼双方的意见后，才能对逮捕的合法性作出判断和决定。司法程序具有被动性、公开透明性、多方参与性和亲历性等基本特征。而在我国现行审查批捕程序中，只有控方(侦查机关)和承控方(犯罪嫌疑人)，审查批捕部门作为严格意义上的听讼方还没有形成。这种缺乏制约的权力必然导致滥用。因此，审查批捕程序的改革必须从权力制约入手，通过司法权的介入以形成对控诉权的限制。
规范审查批捕行为，当务之急就是要建立健全审查逮捕权的监督制约机制，推进审查批捕方式的诉讼化改造，形成控(侦查部门，包括公安机关的侦查部门和检察机关的自侦部门)、辩(犯罪嫌疑人及其律师)、审(检察机关的侦查监督部门)三方组合的诉讼格局，以确保行使审查逮捕权的检察官保持中立，依法独立、公正行使这项司法审查权。改革逮捕制度，必须建立抗辩式的审查批捕模式，要让逮捕的决定者获取更多的、更全面的信息，以便更好地判断是否具有逮捕的必要性，是否有必要羁押，可否可以采取取保候审、监视居住等非羁押性措施，做到兼听则明、居中裁决。
(一)取消审查批捕检察官直接追捕犯罪嫌疑人的权力
《规则》第103条赋予了审查批捕检察官直接逮捕犯罪嫌疑人的权力。这一规定混淆了检察官和警察的角色，不符合权力监督原理，应予修改。审查批捕人员要遵循告诉受理原则，对逮捕的司法审查程序仍由侦查机关提请而启动。侦查机关认为需要逮捕被控人的，应提出申请连同侦查收集的证据材料，移送检察机关审查。对于公安机关应当提请逮捕的犯罪嫌疑人，而没有提请逮捕的，或逮捕后没有及时执行的，检察机关应当通过“说明不报捕(执行)理由通知书”等形式，进行程序上的监督，而不能自行决定逮捕后直接通知公安机关执行。
(二)明确审查批捕阶段必须讯问犯罪嫌疑人
联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第11条规定：“任何人如未及时得到司法当局或其他当局审问的有效机会，不应予以拘留。被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护。”赋予犯罪嫌疑人申辩权有利于改变审查结构上的单向性，有利于形成犯罪嫌疑人与检察机关之间的诉讼制
衡关系，从而增强对犯罪嫌疑人的人权保护。讯问犯罪嫌疑人的目的，一是为了核实证据;二是为了听取犯罪嫌疑人的申辩意见，并进而审查犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，采取取保候审、监视居住是否可以防止发生社会危险性;三是为了审查侦查机关在侦查过程中是否存在刑讯逼供、诱供等违法行为。为此，在相关的司法解释中应当明确规定人民检察院在审查逮捕时必须讯问犯罪嫌疑人。同时，在《规则》中应增加规定：公安机关在提请批捕或检察机关自侦部门在移送审查逮捕意见时，应当告知犯罪嫌疑人有权向审查逮捕部门提出不予逮捕的意见;犯罪嫌疑人有权在审查决定、批准逮捕中口头陈述不受逮捕的理由，检察机关应当记录或者保存在卷。
(三)赋予受委托的律师在审查批捕阶段的介入权
2008年6月1日新的《律师法》开始实施。这部曾被视为着力解决律师“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”痼疾，充分体现人权保护等先进司法理念的新法，由于与《刑事诉讼法》规定不一，导致司法机关和律师在实际工作中认识不一，难以执行，律师们所期盼的会见、阅卷、调查取证三大权力，仍然行使艰难。笔者认为，保障律师审查批捕阶段的介入权必须着力解决以下问题：1、切实落实律师的会见交流权。新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”根据这一规定，受聘律师会见在押犯罪嫌疑人，只要凭“三证”(律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函)即可，无需经过侦查机关批准;而且律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关不得以任何方式(包括派人在场、使用监听设备等)进行监听。显然，这一规定是对《刑事诉讼法》“批准”及“在场”制度的突破，它意味着律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人不再受侦查机关的任何限制，也不受时间、次数的限制。这对于保障律师在侦查阶段及时与在押犯罪嫌疑人进行会见交流，保护犯罪嫌疑人的合法权益，无疑具有深远的意义。2、赋予律师享有申请收集、调取、保全证据的权利。新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这
一规定取消了《刑事诉讼法》第37条关于辩护律师调查取证要经过检察院、法院“许可”以及被害人、证人“同意”的规定。据此，不少同志认为，律师在侦查阶段取得了调查取证权。[4]笔者认为，从本条前后两款的关系来看，并没有明确授权律师在侦查阶段调查取证，甚至没有授权律师申请侦查机关调查取证权，就此而言，它与刑事诉讼法第37条并没有本质区别。为了保证受委托的律师在审查批捕阶段的介入权，笔者建议赋予律师在侦查阶段享有申请收集、调取、保全证据的权利。同时，基于代理申诉、控告的需要，还可以对犯罪嫌疑人不构成犯罪的事实及遭受刑讯逼供的事实进行必要的调查取证。辩护律师在侦查阶段的主要任务是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，并代理申诉、控告。既然代理申诉、控告，就须有一定的事实和法律根据。因此，在代理申诉、控告过程中，律师可以对犯罪嫌疑人不构成犯罪的理由(诸如不在犯罪现场、不够刑事责任年龄、患有精神病或等属于正当防卫、紧急避险等)进行调查取证。3、赋予律师侦查阶段的阅卷权。新《律师法》在刑事诉讼法第36条规定的基础上，增加律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制“案卷材料”，这是法律赋予律师案件知情权的一个重要突破。这一规定基本上使公诉人和辩护人在审查起诉阶段有了同等的阅卷权。但新《律师法》仍没有规定在审查批捕阶段享有阅卷权。为了较好地发挥律师在审查批捕阶段的应有作用，建议赋予律师享有一定的阅卷权，即受委托的律师享有查阅讯问犯罪嫌疑人的笔录、诉讼文书和鉴定意见的权利。
(四)赋予被害人参与审查逮捕程序的权利
检察机关的不批准逮捕决定与被害人的权益保护息息相关。在被害人的权益受到侵害的情况下，一旦检察机关认定没有证据证明有犯罪事实或根据现有证据不能认定构成犯罪，不仅不能追究犯罪嫌疑人的刑事责任，而且被害人也难以获得民事赔偿。而在无逮捕必要的案件中，作出无逮捕必要的决定也会对被害人权益产生影响。因此，在作出不批准逮捕决定时，应当给予被害人以充分的发达意见的程序参与权。笔者建议：1、被害人在审查批捕阶段有聘请律师的权利。刑事案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件立案侦查之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，即将现行的被害人有权委托诉讼代理人的时间由审查阶段提前到侦查阶段。2、赋予被害人在审查批捕阶段有陈述和发表意见的权利。
