程序保护并非一定适用正式听证，应根据利益（个人利益与政府利益）平衡原则和费用与效益平衡原则，根据具体情形决定是否需要适用正式听证。 对行政立法行为，由于针对不特定人作出，而且涉及人数众多；除了美国，其他国家大都规定采用公听会或咨询的方式听取公众的意见，不适用正式听证。韩国1987年《行政程序法》草案规定行政立法在法令有规定或行政机关认为必要时可适用听证，但1996年《行政程序法》取消了此规定，该法第四章为“行政立法预告”，其中第44条和第45条规定了“公听会”和“意见提出汗．两种听取公众意见的方式，没有像第三章“处分”那样，规定听任程序。我国台湾地区二998年“行政程序法（草案）第149条规定，乃了政机关订定法规命令，得依职权举行公听”。美国与众不同，《联邦行政程序法》规定法律有根据听证记录作决定之规定时，行政机关制定法规要适用正式听证，如联邦食品、药物和化妆品法规定，有关实体法的制定。修正和废止应基于听证记录。但事实上，。联邦和州的法律作出此规定的极少。除法律规定外，法院判例也确定了适用正式听证的情形，包括（1）法律仅规定应举行听证，没有明文规定基于听证记录制定法规，法院基于该法律的其他规定，认为行政机关应举行正式听证的。如根据天然瓦斯法的规定，虽然没有规定根据听证记录作决定，但规定联邦电力委员会的事实认定如果以实质证据为依据，即为终局决定·法院据此认为联邦委员会有关瓦斯费率的决定，应举行正式听证。（2）行政机关和法院基于长期习惯认为某种法规的制定应举行正式听证。如依据联邦贸易法、罐头业及家畜业法有关价格的制定。 （二）中国正式听证的适用范围
听证一词在中国是作为正式听证来使用的．目前，听证在我国的适用范回非常狭窄，仅限于1996年《行政处罚法》规定的责令停产停业等行政处罚决定听证和1997年《价格法》规定的价格听证。此外，《立法法》第58条规定制定行政法规时，可以采取听证会的形式广泛听取有关组织和公民的意见。从保护相对人合法权利看，行政行为种类繁多，除了行政处罚之外，还有其他种类大量的行政行为也可能给相对人的合法权利造成重大损害。从国外的规定看，没有哪一个国家将正式听证范围仅限于某一行政行为领域。因此，扩大听证的适用范围已成为我国学者的共识。 1．关于《行政处罚法》多的几个问题。 《行政处罚法》规定“责令停产停业、吊销许可证和执照。较大数额罚款等”适用听证程序，此处的“等”为“等内等”还是“等外等”存在争议，一种观点认为《行政处罚法》关于听证的规定采用了列举的方式，因此，听证仅限于列举的三类行政处罚。此处的“等”为“等内等”，是一个毫无实际意
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义的虚词。有些地方在制定听证程序实施办法时，将“等”字去掉了。另一种观点认为适用听证程序的处罚种类难以完全列举，立法的原意是将所有严厉的行政处罚纳人听证范围，因此，此处的“等”为“等外等”，“一些地方条件如果具备，适当扩大听证的适甩范围，比如将没收较大数额的非法所
得或非法财物的行政处罚用人听证范围，是可以的，是符合行政处罚法精神
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的”。笔者赞成第二种观点。设置听证的目的是在行政机关作出严厉行政处罚时，以一种类似司法程序的方式保护相对人的合法权利，而给相对人合法权利带来重大影响的行政处罚并不限于《行政处罚法》第42条所规定的三类，因此，对此处的“等”应作扩大理解。 2．扩大听证的适用范围。 ①杨惠基主编：《听证程序理论与实务》，上海人民出版社1997年版，第59页．
② 参见《浙江省交通行政听任回于暂行规定》第3条。
③ 转引自马怀德《论听证的适用范围》载于《中外法学》1998年第2期。 （1）限制公民人身自由行政处罚纳入听证范围。拘留是对公民人身所采取的一种处罚措施，是最为严厉的一种行政处罚。但《行政处罚法》明确规定；“当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安处罚条例的有关规定执行”，将行政拘留决定排除在听征程序之外。听证，作为保护公民权利的重要制度，适用于责令停产停业、吊销许可证和执照、较大数额罚款，却不适用于比之更为严厉、对相对人权利影响更大的行政拘留，这在逻辑上是无法解释得通的，也不利于保护公民的基本权利。因此，应将拘留纳人听证范围。 （2）通过立法逐步将听证扩展至其他具体行政行为。具体行政行为是指行政机关行使行政职权，对特定公民、法人或其他组织作出的影响其权利义务的行为。具体行政行为种类繁多，行政处罚只是其中之一种，将听证局限在行政处罚领域，范围过于狭窄，不利于保护公民的合法权利。通过立法逐步扩展听证在其他具体行政行为的适用，现已成为学者和立法部门的共识。凡行政机关作出对公民、法人或其他组织的合法权益有重大影响的行政行为时，都应考虑听证的适用。我国现正在制定行政许可法、行政收费法等法律，
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可以在其中引入听证程序。 二、主 体 （一）主持人
1．主持人的选任。
从各国的规定来看，主持人的选任有两种做法，一种是美国的行政法官制，另一种是由行政机关的首长或指定的人员担任，采 用后一种做法的国家和地区占绝大多数。
①《加快行政程序立法的步伐——访全国人大常委会法工委副主任张春生》，《法制日报》1998年12月5日第七版。 （1）行政法官．
美国听证主持人的选任经历了一个较长的发展过程．最初，没有固定的听证人员，由长官随意指定，称为“流问审查官”。讯问审查官完全在长官指挥之下，没有独立的职权．1946年的联邦行政程序法部分改变了这种状况，
规定主持听证的官员是机关的长官，或者是委员会的一个或几个成员。或者是听证审查官。听证审查官不同于讯问审查官，是联邦事务委员会对具有律师资格和行政经验的人员，通过考试合格后。一列人听证审查官名单，由每个行政机关根据工作的需要，从文官事务委员会所认可的名单中所任命的听证主持人。事实上，机关长官或委员会成员由于工作太忙，听证基本由听证审查官主持。1972年，文官事务委员会将听证审查官改称行政法官，其地位类似于司法法官。而联邦议会在1978年的一部法律中，承认了行政法官
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的名称，从而大大提高了行政法官的地位。行政法官在任免、工资、待遇上受文官事务委员会的控制，行政机关长官不能撤换行政法官。如果行政法官有法定免职的情形，或者文官事务委员会认为有正当理由时，也必须通过听证程序才能罢免行政法官．
行政法官主持听证是正式听证的正常情况，但如果其他法律明文规定由其他人员主持听证的，由其他人员主持，这是美国联邦《行政程序法》第556条第2款的规定。该款规定，“本新的规定并不取代按照法律特别的规定或指定，全部或部分由委员会或其他主持的特种类型的程序”。由行政法官以外的其他联邦官员主持听证的最著名的例子是1952年的一个法律明文规定，驱逐外国人的裁决程序，由特别调查官（移民法官）主持听证。
此外，对于非正式听证来说，因不受行政程序法的限制，行政法官以外的听证官员，只要不违背正当法律程序条款和有关的特别法的规定，都是合法的。 ①王名扬：《美国行政法》，中国制出版社1995年版，第451页． （2）行政机关长官或其指定人员。 美国以外的其他国家和地区，基本上是由行政机关的长官或从行政机关所用的职员中指定： 韩国规定，“听证，由行政机关从所属职员或依总统令具备资格者中选定人员主持，行政机关应努力使听证主持人的选定得以公正进行”。 我国台湾地区规定，“听证，以行政机关首长或其指定人员为主持人”。 日本规定，“听证，由行政机关指定之职员或其他由政令所规定之人主持”． 为了保证听证主持人独立执行职务，不受机关长官的干涉，韩国规定，听证主持人独立执行职务，不因执行职务的理由，而受任何违反其意思的身份上的不利处分。但事实上，没有类似美国对行政法官的独立执行职务的一系列保障规定，听证主持人很难摆脱长官的影响，独立作出决定。比较听证主持人的两种选任方法，不难看出，美国的行政法官从有律师资格和行政经验的人员中选任，专门从事听证工作，富有经验，又有独立于行政机关的一系列保障，更有利于公正的决定的作出。 2．听证主持人的权力。
听证主持人在听证程序中的地位类似司法程序中的法官。为了保证听证的顺利进行，各国都规定了听证主持人在听证中享有的权力。从各国的规定来看，听证主持人的权力有所不同。有的规定听证主持人只享有组织听证的权力，
没有决定权力，如韩国、德国。韩国《联邦行政程序法》第 35条第4款规定：“听证主持人终结听证时，应立即将听证笔录及其他有关资料提交于行政机关”，行政机关在充分讨论听证笔录和其他相关资料后，作出行政决定。有的规定听证主持人不仅有组织听证的权力，还有决定的权力，如美国和葡萄牙、澳门地区。美国《联邦行政程序法》第556条第3款第8项规定，行政法官有“作出初步决定或建议决定”的权力。葡萄牙《行政程序法》写105条、澳门地区同名法 典第93条规定：“如调查机关非为有权限作出最终决定的机关，则必须编制报告书，其内指出利害关系人的请求及有关该程序内容的摘要，对决定作出建议，且扼要说明提出该建议的事实和法律依据”。日本则规定主持人可在听证结束后向行政机关递交的报告书中写明其认为当事人的主张有无理由的意见。
主持听证的进行，是各国关于主持人权力的共同规定，一般来说，在听证中，主持人享有指挥听证的进行，讯问当事人，询问证人，安排证据的调查顺序，对妨碍听证的人采取必要的措施，对听证中出现的程序问题作出决定等权力。美国、我国台湾地区和奥地利对听证主持人的权力作了列举规定。如美国《联邦行政程序法》第556条第3款规定，在主持听证的过程中，行政法官享有以下权力：（1）主持宣誓；（2）依据法律的授权签发传票；（3）接受有关联性的证据以及裁决一方当事人可否拒绝回答另一方当事人提出的问题；（4）记录证言或授权记录证言；（5）指挥听证的进行；（6）根据当事人的同意，举行会议以解决和简化争端；（7）决定程序上的请求和类似问题；（8）作成决定或建议决定；（9）行政机关法规规定的其他权力。如社会保障总g的听证规则，命令行政法官必须充分查明事实，接受一切有关的重要证据。在他认为重要的证据未齐备时，可以迟延听证，或者重新听证．国家劳动关系委员会的听证法规规定行政法官有权召唤、询问、反询问证人，可以根据自己的记忆，修正记录中的错误。 （二）当事人和参加人
1．当事人和参加人的范围。
扩大公民对行政程序的参与是当代行政法发展的一个趋势，参加听证的利害关系人的范围也相应呈扩大趋势。从权利和利益直接受到行政行为影响的人，发展到权利和利益间接受行政行为影响的人。前者被称为当事人，后者被称为参加人。“当事人”指行政机关命令为一定的行为或不为一定行为的人，或向行政机关申请营业执照和其他利益的人，或营业和收费标准受到行政机关管辖的公司，这类人是直接承受行政行为的客体或引起行政行为的主体。“参加人”指当事人以外，因权利和利益间接受行政行为影响，申请或由行政机关根据职权通知参加听证的人。参加人虽然不是行政行为的直接对象，但对行政机关的决定具有利害关系，这类人最典型的就是竞争者和消费者。如在美国，州际商业委员会规定铁路运输的价格时，与铁路公司处于竞争地位的水路运输公司和航空运输公司的利润和营业额将受到影响，也应有
