我们应该清醒认识到,立法价值的完美化是一个长期而复杂的系统工作,指望短期内通过某个步骤一蹴而就显然不现实。更何况从本质上讲,《规定》只是一个在技术层面上进行修补的司法解释,本身就有“头痛医头、脚痛医脚”之嫌,这一性质决定了《规定》具有治标不治本的局限性。
姑且不论《规定》的内容还有诸多欠妥当之处,仅其本身的性质和地位而言就让人颇为费解。我们知道,从法理上看,法律规范之解释按其主体和产生的效力不同,可分为正式解释(有权解释)和非正式解释(无权解释)。而有权解释又包括立法解释、司法解释、行政解释,它们分别指国家立法机关(或其授权机关)、司法机关、行政机关对现行法律规范或其条文进行的各种说明。以此为标准,我们难以对《规定》的性质给予准确定位,说它是司法解释吧?其发文主体又包括了三部一委;说是行政解释吧?显然与两高的地位不符;至于立法解释则更无从谈起。两院三部联合发文有一定的理论依据和实际意义,毕竟它们都可以从广义上统称司法机关。但将人大法工委加进来则使之难以定位。就其性质而言,法工委只是人大的一个专门委员会,根据宪法规定在人大常委会领导下负责研究、审议和拟订有关议案,自身无独立的法律地位,更不能以自己的名义对外发文解释有关法律。因此《规定》在这一问题上显得欠慎重,与公认的法学原理相悖。尽管如此,本文出于论述方便考虑,加之其性质更接近两高所做的有权解释,姑且称之为司法解释吧。
就《规定》的内容来看,也存在着一些问题:
(一)实务操作性问题依旧突出
刑诉法从本质上讲是司法机关追究犯罪与保障人权应当遵循的基本运作规则,作为程序法,具有比实体法更明显的实务性、操作性,因而在条文规定与内容表述上应当力求具体化。如前
所述,《规定》在解决此问题上作了极大努力,但仍显不够,主要表现为对法律条文的细化整合未能达到令人满意的程度。
新刑诉法总计225条,而《规定》仅用48 个条文对其中的十四个大问题作了阐释,显然还有许多亟待细化的问题未能涉及。比如简易程序问题,此次刑诉法在庭审方式上有从审问式向对抗式转轨的意图,或者说至少在相当大程度上容纳了控辩式诉讼的诸多做法,这对加强人权保障意义重大,但同时又会引发司法效益下降的问题,因为从法理层面上探究和司法实务来看,真正的控辩式诉讼是不经济的。由此,借鉴西方国家的诸如“辩诉交易”、“速决程序”、“简易程序”的做法就成了立法修改时的必然抉择了。但新刑诉法专章规定的简易程序一方面限制偏严,适用的案件范围有限,势必使多数案件不能适用;另一方面内容又过于简单,诸如对公诉人不出庭的案件如何推进庭审;庭审中法官承担举证责任是否与立法精神相悖等等均未规定。这些问题如不解决,司务操作起来难度颇大。遗憾的是《规定》对此均未涉及。再比如,对于“公诉转自诉”类案件,第145条规定, 被害人对检察院决定不起诉的案件,可直接向法院起诉,不受案件种类的限制,但第170 条却又将这类案件限定于“对被告人侵犯自己人身、财产权利”的案件,并不包括检察机关自侦的贪污贿赂案件以及被告人实施的侵犯公民民主权利的案件。对于这些立法规定的前后矛盾的地方,按理《规定》应当巧妙地加以化解、协调,至少也应明确指出遵照适用的条文,但《规定》却并未加以关注。由此可见,在进一步发挥整合功能方面仍有大量的工作要做。
(二)重要问题被有意无意地回避了
诉讼理念告诉我们,控辩式模式的建构是一个庞大的系统工程,如果只改变一下庭审前的案卷移送形式及庭审中证据出示的主体,而不贯彻其他对抗制因素,立法改革必将流于形式,难以收到实质性效果,此次刑诉法修订即存在这方面的问题。
就证据庭前开示问题,由于职权主义条件下的侦查基本上是侦查机关的片面行为,起诉时推行全部卷宗移送主义,因此证据庭前开示主要指开庭前辩护人(主要为律师)到法庭了解控方证据。但修正后的刑诉法在吸收控辩制因素的基础上赋予了控辩双方对庭审时要提出的证据应作相应的出示,以避免庭审任何一方搞“突然袭击”,保证诉讼的效益和效率。然而,新刑诉法只规定了辩方在起诉与审判阶段有查阅、摘抄、复制本案诉讼文书及技术鉴定材料和其他证据材料的权利,对辩方证据向公诉方展示的问题未作要求,显然不利于审判工作的正常进行,也有违对抗制庭审的一般要求,其实际效果,将导致控方为求平衡而对其控诉证据展示加以严格限制,引发系列涉及诉讼效率的问题。对此,《规定》理应通过司法解释的方式加以明确化,但却被回避了。
就庭审程序中的证人作证及相应的证据规则而言,实行直接言词原则,是现代刑事诉讼制度的基本要求。但在职权主义模式下,由于推行侦查任意主义、全案移送制度且强调庭审中法官直接调查取证,因而这一原则容易打折扣,在事实上形成“书证中心主义”,我国修正前的刑诉法大体就是如此。但在贯彻对抗制因素的庭审中,由于“对抗求证”是其存在的基本理念,因此要求赋予当事人对原始人证的询问和反询问权,防止因角色限制以及在诉讼对抗中取胜愿望的驱动造成庭外取证不真实,并因此影响庭审和裁判。这样,“排除传闻证据规则”,要求证人原则上应当出庭,并接受控辩双方的交叉询问等制度的设定就成为顺理成章的做法。这其中又以证人出庭问题最为关键。然而,在现阶段,正如学者们指出的那样,由于这一问题涉及到证人保护、作证补偿、证人责任、证人心理障碍等方面的原因,在我国现阶段难以实现,但至少可以通过司法解释的方式要求对证实某一犯罪有重要作用,而且能够出庭的证人出庭。否则,如果庭审中仍推行“书证中心主义”,则控辩双方的“对抗求证”难免有纸上谈兵之嫌。
(三)《规定》自身尚有欠妥当之处
《规定》作为司法解释,应当以立法条文为基础,在总结实务操作经验的基础上制定,避免出现与立法精神不一致的地方,防止引发新的操作困难。以此为标准,我们发现《规定》内容自身尚有欠妥当之处。比如,对于自诉案件中的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”,《规定》细化为八类具体案件,其中重婚案、遗弃案早已经实践检验以自诉论弊多利少,操作起来困难颇大,理应排除在外;而第八类案件是指“属于刑法分则第四章、第五章规定的,对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件”,这一界定范围过宽,与立法设立自诉案件的初衷不符,有进一步明确加以列举的必要。除此之外,《规定》中关于办案期限、移送起诉及开庭审判的个别规定也有与立法精神不协调的地方,在此就不一一列举。
四、结语:价值与结构的双重变革
在现实的立法背景和司法环境下,我们不应对作为技术修正而存在的《规定》有过高的苛求,但从发展的角度思索,基于立法价值完美化追求的考虑,我们却不能不对未来刑诉法演变的趋势和走向给予足够的关注。
(一)价值定位
在我们看来,理想的诉讼价值观至少应当具有以下特点:首先,它必须对安全与自由兼容并蓄,任何只关注其中单一价值的诉讼模式必然带来极高的机会成本,无法满足司法实务的需要;其次,它应当对安全与自由均给予足够的关注和满足,即以“均衡”原则为指导,程序立法司法不能厚此薄彼,应当最大限度地实现自由与安全的共存;再次,它在一定限度上应当偏重安全价值,这是由于刑事诉讼的自然本性所决定的;最后,它应当具备适当的弹性范围,即可根据社会政治、经济、文化状况等客观背景,针对刑事司法的具体情况,在一定时期内对自由与安全两种价值观作适当协调变更。以这些内容为标准衡量,刑诉法修改的初衷和价值定位是适当

