法学思想。英国式的保守严谨的法学态度一直牢牢地控制着美国法官,法学家日益成为一个保守的集团,与社会的发展越来越格格不入。19世纪末,一场对保守思想的反叛运动开始出现,这就是现实主义法学运动。它对现实社会生活采取一种更富经验更具实用的建设性态度。这种反叛断言,法律不是僵化的制度,而是适应人的需求的社会事实。大胆的怀疑和新理论、新原则的提出是这一时期现实主义法学的共同特色,尽管还没有提出系统的理论,但其创新精神足以引起美国思想界的强烈震动。
实用主义思想的最大特征是对传统的绝对主义观念提出怀疑,提出真理是相对的主张。正如霍姆斯所说的:“我们对真理?口味?如同我们对咖啡的?口味?一样武断,因而是否有客观真理呢,我要留给职业哲学家去解决。”实用主义轻视那种固定的教书式的理论,强调实际经验。在法律领域,怀疑规范与逻辑的作用。霍姆斯多次强调:“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑。”实用主义所谓“经验”实际是指人们对不断变化的社会需求的感受,这些感受通过人而结合为集体,并接受国家法法律的认可。
霍姆斯与以往的法学家最大的不同点在于他不是从学者而是从一个法官的角度去探讨法律。
1.法律的定义。独特的法官视角使霍姆斯认为“法律是对法院实际上将作什么的预言”。他说:“什么是法律?有些教科书的作者会告诉你,法律和法院的判决是不同的东西,它是一个伦理或公理原则推导出来的理性体系,实际判决可能与它一致或不同。但是如果从我们的?朋友?—犯罪者的角度来看,我们就会发现坏人并不担心公理和推理这两个稻草人,他们只想知道法院实际上想做什么。法院事实上将做什么的预言而不是其它,这就是我认为的法律。”这里霍姆斯给法律下了一个完全实用主义的定义。
2.法律的本质。霍姆斯进一步探讨法律的本质问题。他既不是从抽象理性出发,也不是从既定的原则出发,而是从变化的观点出发来看待这一问题。他说:“任何时代法律的本质,大体上都相当于当时认为方便的东西”,“就是它能够产生所预期的效果的程度。”这又是对待法律的一个典型的实用主义结论。在霍姆斯看来,真正的法律不是一般性抽象规则,也不是固定逻辑推理,它是社会的实际,是一系列的事实。他认为:“真正的法律是替代传统的解决社会需求的方法和原则构成的。”法律的标准不是从“天上掉下来的”,而是人们对各种社会价值的选择结果,那些能够促进社会发展的需求经过多数人认可的,就可以成为法律。
3.法律的演进。霍姆斯认为,法律不是固定不变的,它应该在社会进步力量的推动下不断发展、演进。法律不是已经完成的事物,而是仍在发展之中。法律的发展不是完全来自历史,也不象分析法学家认为的完全来自自身逻辑的演绎,而主要是来自执法者自身的经验。也就是说,发展法律的任务主要落在法官身上。法律的历史不过是法官对规则价值不断重新审视和思考的历史。所以,法官重要的任务在于根据实际需求精确地衡量种种社会愿望,并以此确立法律的基本原则。
(五)约翰.格雷:法律与社会经验
按照英美的文化传统,在权力分立的格局中,立法至上、议会至上始终是不能怀疑的。与之相反,司法不过是达到立法意图的手段,法官的权力充其量只不过是诠释、分析立法。在大陆法系,法官对立法意图的改动甚至会被认为是一种渎职行为,这种传统观念大大限制了法官的积极性,阻碍了法律的发展。
格雷是对此发难的第一位美国法学家,他首先把立法与司法的功能加以区分,强调司法的重要性。他说:“归根结底,立法机关所说的只是语言,而这些语言的真实意义是由法官来说的。……人们有时说法律由两部分组成,一部分是立法机关制定的法,另一部分是法官制定的法。而实际上,所有的法律都是由法官制定的,只有法官才能给法规——这些死文字以生命。在一个立法机关与司法机关分立的社会中,什么是法,什么不是法,有最后发言权的只能是司法机关。”他进一步指出:“法律是由指导法院制定判决的各种规则所组成的;所有这类规则都是法律;法院不适用的规则都不是法律……法官与其说是法律的发现者,不如说是法律的创造者。”他可以被看作是现代“法律规则怀疑主义”的开端。
格雷反对立法中心论,根据司法经验,对法律的渊源作重新的设计。首先,他承认现存的立法是法律的主要渊源。其次,他也不否认判例作为法律的第二渊源,从而可以对法官起到拘束作用。然而,格雷还列举了大量案例说明一些“法外的因素”也必须作为法律渊源去考虑。例如:历史因素、社会政治、经济思潮的影响以至法官个人思想情绪、性格偏好等等。他总结道:“政治社会中真正的规则是很难概括的。我们会发现社会的控制者包括:政府、国王、
议会、团体、法官和大法官等,他们的个人意志超越了其它人的意志,就都构成了法律。如果非要确立哪一种意志是法律,只能得出纯学院派的结论。
(六)卡多佐:法律与社会生活
卡多佐在《司法过程的性质》一书中指出:“逻辑、历史、习惯、功利和否认的行为标准,可以单独地或结合起来形成法律进步的力量。其中究竟哪一种力量居于主导地位,要看法律所要平衡的社会利益的重要性和价值而定,最能起促进作用的因素自然会居于主导地位。如果你要问法官如何确定一种因素比另一种因素更重要,我只能回答,法官必须和立法者一样,只能由经验、学习和思考来决定。一句话,就是生活本身。”卡多佐的意思是说,判决案子并没有一定之规,也不可能有一个确定的方法,关键是法官要根据对判决效果的考虑,选择必要的方法。这就是司法过程的本质所在。
1.哲学方法。该方法的基础是亚里士多德的形式逻辑学。因此亦称逻辑方法。这种方法首先以法律为大前提,即以一种确定的立法规范作为司法的依据;然后以事实作为小前提,再运用形式逻辑的严格推理而演绎得出结论,这就是西方人讲的典型的司法三段论。这是一种从一般到个别,从抽象到具体的案件事实相结合,并找出两者一致性的道理。卡多佐承认:“对这种方法的尊重,是因为它是比其它方法更能实现公正的目的。”
2.历史的方法。卡多佐冷静地看到逻辑的方法并非万能的司法手段。因为,其一,人们不能证明成文的立法规范(即司法的立法依据)是否绝对正确的,何况既使正确的法律也会过时和存在疏漏。其二,关于同类案件(甚至同一案件)的法律前提往往不只一个。
历史方法也称判例的方法,其理论根源可以追溯到历史法学。该学派认为,法律有自身独立的发展的历史,这种历史由判例的不断演进而铸成。关于历史的方法,卡多佐作了四点说明:(1) 司法中运用判例与运用成文规相比应该说是第二位的;(2)历史的方法与逻辑的方法并不矛盾, 而且通过历史判例能更好地说明立法的逻辑;(3) 历史的立法对于解决立法中无明确规定的案件,具有不可替代的作用;(4)为了法律的稳定,首先应坚持遵从判例的传统原则。“奉行先例应当是规则,而不应是例外”,而打破先例,仅仅是例外的例外。
3习惯的方法。如果逻辑方法和历史方法都不能对案件的判决作恰当的指引,习惯的方法就
会取而代之。习惯包括社会生活习惯和司法习惯两大类。社会生活习惯就是人们实际生活中的惯用型标准。这些标准一旦知名,引起法官的重视,就变成了司法习惯。
4、社会学方法。卡多佐指出:这是今天和今后变得最重要的司法方法。法律的目的是实现社会的进步,体现社会的正义,舍此便不能证实它的存在。而社会正义是一种多元的复杂的不断变化的混合体,它包括社会道德、正义观念、社会条件的变迁、公共政策变化、社会利益的平衡、社会舆论的倾向等等。为了法律的实效,法官在判案时绝对离不开对社会因素的考虑,而这种考虑的前提则决定于法官本人的学识水平、心理偏好等主观因素。
社会学方法是实用主义法学家最重要的方法论,该方法是多元论哲学的产物,它对法律的认识采取一种或然的立场。即对法律的确定性内含表示疑义,评价法律的标准在于实效。
(七)耶林:法律与社会利益
耶林是德国著名的“具有法学百科知识”的法学家。在他的后半生,欧洲大陆主要资本主义国家的法典化已经完成或接近完成,盲目崇尚法典、迷信法典使无所不能的概念法学出现在德国和法国。概念法学认为,成文法典一旦制定出来即可自给自足,法典为人们的交往提供了普遍的结构,并足以解决各种各样的纠纷。法官只需根据适当的逻辑推理,就可以从现有的由概念构成的法律条文得出正确的判决,而无需求助法律之外的东西,也无需考虑法律的目的、公平正义的观念和社会的实际需要。
耶林讽刺概念法学是不切实际的空想,并针对概念法学,写了《为权利而斗争》和《法律的目的》等法理学著作。在这些著作中,耶林深入探讨了法律的目的以及法律是如何处理互相冲突的利益的。他指出,人是有目的的动物,人的活动是有动机的,作为人类活动一部分的法律规则也是有目的的。“无目的的法律规则是根本不存在的”。法律的目的是平衡个人与社会的伙伴关系。耶林还指出,法是不可能天衣无缝的,因此,类推总是存在的,而类推不能仅靠概念和逻辑,必须根据有关的利益进行。
继耶林之后,赫克继续表达了这种观念,赫克认为,“法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。立法者必须保护利益,他要去平衡互相竞争的生活利益。但是,他明白他不可能注意到生活的方方面面,并彻底地、无遗漏地予以调整,以使逻辑小前提可以在每

