有限合伙制度的理论与比较法研究
1、 域外不同国家有关法律规定的比较和研究
德国：《德国民法典》第706条第2款规定：“以可替代物或者消费物作为出资的，
（1） 各国立法例
在发生疑问时应认为，此种物品应为合伙人共同共有。非替代物或者非消费物按估价作为出资，而估价非单纯为分配利润而确定时，亦同。”第718条：“（1）合伙的出资以及通过为合伙执行事务而取得的物件，均为全体合伙人的共同财产（合伙财产）。（2）因属于合伙财产的权利而取得的物或者作为对毁损、损坏或者侵夺属于合伙财产的赔偿而取得的物件，也属于合伙财产。”
法国：《法国民法典》第1859条规定：“关于执行业务的方法如无特别约定时，依下列各款的规定：一、合伙人被认为其彼此互相授与执行业务的权力。各合伙人的行为，即使有关其他合伙人的出资而未取得后者的同意，亦属有效；但其他合伙人或其他合伙人中之一人在该合伙人所为的行为尚未结束前，有声明异议的权利；二、各合伙人得为其个人使用属于合伙的物件，但以其使用目的符合于经常使用的方式，且其使用不抵触合伙的利益或其使用并不妨碍其他合伙人使用的权利者为限；三、各全伙人为保全合伙财产所支出的必要费用对于其他合伙人有请其共同负担之权；四、合伙人中的一人，非得其他合伙人的同意，不得以处分变更属于合伙财产的不动产，即使此种变更对于合伙有利时，亦同。”由其中对合伙财产的适用规则可以推知，法国法上的合伙财产应属共同共有财产。
日本：《日本民法典》第668条规定：“各合伙人的出资及其他财产，属全体合伙人共有。” 该法第249条规定：“各共有人，可以按其应有部分，使用全部共有物。”由此可以看出，日本规定合伙财产按份共有而非共同共有。
意大利：《意大利民法典》第2248条规定：“仅仅以享用某件物品或数件物品为目的的设立或者维持的共有受本法第三章第七编的调整。”第2256条：“未经其他合伙人的同意，任一合伙人都不得在与合伙利益无关的项目上使用合伙财产。”
我国台湾地区：台湾“民法典”第668条规定：“各合伙人之出资及其它合伙财产，为合伙人全体之公同共有。”
瑞士：《瑞士债法典》第544条第1款规定：“货物、物权、债权转移于合伙组织或者合伙组织接受后，依照合伙合同规定即为合伙人之共有财产。”
俄罗斯：《俄罗斯民法典》第1043条第1款：“合伙人投入的其拥有所有权的财产，以及因共同活动而生产的产品和从该活动中获取的天然孳息和法定孳息为合伙人按份共有财产，但法律或者普通合伙合同另有规定或另由债的性质决定的除外。合伙人投入的其不具有所有权但为全体合伙人的利益而使用的财产，也与他们的共有财产一起共同组成合伙人的共同财产。”
美国：美国《统一合伙法》第203条“合伙取得的财产是合伙的财产而不是合伙人个人的。”
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英国：英国1890年《合伙法》第20条第1款：“合伙所有的财产和权益、包括合伙人的原始投入和合伙存续期间以合伙名义所取得的全部财产，属于本法中所说的合伙财产，只能根据合伙协议由合伙人持有为合伙专用。”第24条第1项：“合伙人有权均等地享有合伙的资产和权益，也同等地分担合伙的金钱债务或其他责任。”
（2） 异同分析
从各国的立法例比较来看，关于合伙财产的法律性质的规定主要有共同共有和按份共有两种立法例。第一种是，确认合伙财产为共同共有财产。如大陆法系国家的德国、法国、瑞士、意大利及我国的台湾地区，英美法系国家的英国、美国均采此种立法主义；第二种即确认合伙财产为按份共有财产，如大陆法系的日本。共同共有为主流，按份共有为例外。
2、 前人学术观点列举及评析
对于合伙财产的性质，理论界主流观点认为在没有约定的情况下，应属共同共有财
（1） 前人学术观点
产，持这种观点的学者有很多。
“从保护债权人利益、维护合伙稳定性以及保持合伙人之间的公平出发，我国法律应明确规定合伙财产之性质为合伙人共同共有。合伙的团体性必然要求合伙财产为共同所有，因一个独立的实体就要求独立的财产，即不能由合伙人任意撤回或转让的财产，而这一要求恰恰与个人所有和按份共有的天然特性不符。”17
“按份共有不符合普通合伙企业的特点。对于按份共有，共有人可以将自己的应有部分自由转让并可以随时请求分割共有物。由于合伙企业是一种人合性企业，合伙人之间的人身信任关系居于首要地位。若认定为按份共有，合伙人可以随时请求分割合伙财产，势必影响合伙企业的稳定性。”18
“一方面，我们要尊重合伙当事人的意愿；另一方面，我们也要看到，如果当事人无约定或约定不明时，??应当认为合伙人共有，这种共有包括准共有。??共同共有较按份共有而言，具有较强的稳定性，这一点也恰好满足了合伙企业作为一个团体对财产的要求。”19
“从权利的享有和义务的承担方面考察，按份共有人按各自份额对共有物分享权利和承担义务，这就确立了其权利义务的范围，共有人不得超出此范围。特别是当合伙对外负有债务时，如果此债务是可分的，各合伙人只应按应由份额对合伙的债权人承担义
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务，债权人也只能请求各共有人依其份额承担义务，这显然不利于对债权人的保护。”
（2） 笔者观点
总结各学者对于合伙财产性质的观点可以看到，学界多数赞成立法规定合伙人间有 1718
周显志：《试论我国合伙财产的立法定位》，载于《河北法学》，2005年7月 王莉娜，方晓琳：《合伙财产的法律性质简析》，载于《法制与社会》，2010年10月（中） 19
陈年冰：《合伙企业财产的法律性质》，载于《宁夏社会科学》2004年第5期 20
赵碧霄：《比较法视野下的合伙制度相关问题浅论》，载于《知识经济》2010年第19期
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约定的从约定，没有约定的则应视为共同共有，包括准共有，理由主要有：第一，有利于维护合伙企业存续的稳定性；第二，有利于保护债权人的权利。笔者赞成这样的观点。
3、 我国现行法律规定及评析
（1） 我国现行法律规定
我国《合伙企业法》第20条：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”第22条：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”第23条：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。”第25条：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”
（2） 笔者评析
由此可见，我国《合伙企业法》没有直接规定合伙财产的性质。我国《合伙企业法》的规定存在以下缺陷：第一，立法模糊造成“共有”和“共用”的混淆；第二，避重就轻使得共有财产的性质难以定夺。”21笔者认为，宜参照我国台湾地区的相关规定，明确规定在未有约定或约定不明确时，将合伙财产视为共同共有财产。
五、 合伙议事规则
1、
域外不同国家有关法律规定的比较和研究
德国：《德国民法典》第709条：“（1）合伙业务应由全体合伙人共同执行，每项事务需经全体合伙人同意。（2）根据合伙合同应由过半数表决决定的，在发生疑问时，其过半数应按照合伙人的人数计算。”第710条：“合伙合同中将合伙业务委托合伙人中一人或者数人执行时，其他合伙人不得参与业务执行。委托合伙人中的数人执行业务的，准用第709条的规定。”第711条：“如果根据合伙合同，全体合伙人或者其中数人对合伙事务按每人可以单独执行业务的方式有执行权时，则每一个合伙人均可以对另一个合伙人执行的业务提出异议。在提出异议的情况下，须停止该业务的执行。”
法国：《法国民法典》第1859条：“关于执行业务的方法如无特别约定时，依下列各款的规定：一、合伙人被认为其彼此互相授与执行业务的权力。各合伙人的行为，即使有关其他合伙人的出资而未取得后者的同意，亦属有效；但其他合伙人或其他合伙人中之一人在该合伙人所为的行为尚未结束前，有声明异议的权利；二、各合伙人得为其个人使用属于合伙的物件，但以其使用目的符合于经常使用的方式，且其使用 21
（1） 各国立法例
周显志：《试论我国合伙财产的立法定位》，载于《河北法学》，2005年7月
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不抵触合伙的利益或其使用并不妨碍其他合伙人使用的权利者为限；三、各全伙人为保全合伙财产所支出的必要费用对于其他合伙人有请其共同负担之权；四、合伙人中的一人，非得其他合伙人的同意，不得以处分变更属于合伙财产的不动产，即使此种变更对于合伙有利时，亦同。”
日本：《日本民法典》第670条：“（一）合伙业务的执行，以合伙人过半数决定。（二）以合伙契约委任的业务执行人有数人时，以其过半数决定。（三）合伙的常务，可以不拘前两款的规定，由某合伙人或某业务这些人单独执行。但是，于其执行完结前，其他合伙人或业务执行人提出异议时，不在此限。”第672条：“（一）以合伙契约委任一名或数名合伙人执行业务时，该合伙人非有正当事由，不得辞任或被解任。（二）因正当事由被解任时，应有其他合伙人的一致同意。”
我国台湾地区：台湾“民法典”第670条：“合伙之决议，应以合伙人全体之同意为之。前项决议，合伙契约约定得由合伙人全体或一部之过半数决定者，从其约定。但关于合伙契约或其事业种类之变更，非经合伙人全体三分之二以上之同意，不得为之。”第673条：“合伙之决议，其有表决权之合伙人，无论其出资之多寡，推定每人仅有一表决权。”
意大利：《意大利民法典》第2257条：“每个合伙人都享有独立于其他合伙人管理合伙的权利，另有规定的除外。在由数名合伙人分别行使管理权的情况下，每个管理人都有权在业务完成之前对另一管理人开展业务提出异议。对异议作出的决定，须对半数以上的合伙人通过。票数应当根据利润分配比例进行计算。”第2258条：“在由数名合伙人共同行使管理权的情况下，合伙制度的理论与比较法研究合伙业务的开展必须经过全体合伙人的一致同意。在合伙人约定有关一般管理行为或某些特定行为的决议须以半数以上合伙人通过的情况下，应当根据本法第2257条最后一款的规定计算票数。在本条规定的情况下，每个管理人不得单独完成任何行为，为避免合伙损失而采取的紧急行为，不在此限。”
瑞士：《瑞士债法典》第534条：“合伙决议由全体合伙人一致同意做出。也可以规定合伙决议由合伙多数合伙人投票做出。”第535条：“各合伙人负责合伙之经营管理，但合伙协议规定由一个或多个合伙人或者第三人负责经营管理的除外。一名或者数名合伙人负责经营管理的，各合伙人之行为不须其他合伙人的同意；但每一授权经营合伙的合伙人有权于该行为终结前予以否决。全权代理之任命，超出通常组织经营范围的行为，应当经全体和合伙人一致同意，但紧急危险情况下除外。”
葡萄牙：《葡萄牙民法典》第982条：“一、（合伙）合同之修改需要，所有合伙人之同意，但合同豁免此规定者除外。二、如合同对某些合伙人赋予特别权利，则未经有关权利人之同意，特别权利不得予以剥夺或变更；但章程另有明文规定者除外。”第985条：“一、在无相反协议之情况下，所有合伙人具相同之行政管理权力。二、行政管理虽然属于所有或只属于某部分合伙人，但任何行政管理成员均有权反对另一成员
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