上对原告苛以极重的责任,原告处于极为不利的状态。为弥补双方力量上的巨大差距,尽量达致平等对抗,证明责任转由被告承担。在这一过程中,法官还须运用自由裁量权,对被告所主张的这些间接事实进行衡量,从而形成合理心证。也就是说,在裁判新型纠纷的过程中,法官不但要关注主要事实,间接事实也受到法官的充分关注,法官须就大量的间接事实作出裁决以判别其与要件事实的关联程度。鉴于间接事实的公共性,法官的裁判对公共政策形成一定的引导作用。
群体诉讼在扩散性解决纠纷的同时,也发挥着形成公共政策的功能。“该裁判一方面可成为同类案件之裁判先例,而对于该案件当事人以外的社会上一般人以及准司法机关或准行政机关之程序关系人,提供类似于确立法规范的效果,以作为以后从事社会经济活动的准绳；另一方面,其裁判内容及结论通常可能被当作已经获得公认的社会价值,而对于当时之政治状况造成某种程度之压力,或促使发动立法权、行政权,以调整或形成公共政策”。[9]群体诉讼利益的有机调和和重新分配不仅限于个案裁判意义,而且对既有的法律和政策形成巨大冲击。法官早已超越了事实判断的个别化衡量而兼具了价值判断的深化意蕴的双重功能。换言之,法官在被期待形成公共政策的同时,也代替了立法者为一定程度的利益衡量。
群体诉讼的公共政策形成功能通过个案利益的衡量为社会特定利益的衡量提供了基准。在群体诉讼中,原告可能是权益受到侵害的特定多数当事人,但是在表面的利益主体背后隐藏着实质利益的主体,利益共通性促使这些主体相互结合以获得有利的裁判。公共政策形成功能昭示,在群体诉讼中,法官不仅仅满足对个案事实进行事后、个案的裁决,而是超越个案的具体情形就普遍的社会价值进行一定的权衡、取舍,法官的活动空间在此得以充分张扬。在此空间中,群体诉讼不但维护了诉讼当事人的权益,而且也使得实质利益主体的权益获得圈定,即使当事人的群体诉讼未获得法官的支持,也由诉讼的启动,加之法庭的公开辩论、集中审理等严谨的程序凸显主要事实以及间接事实的社会重要性,引起普通公民的关注进而对立法者施加一定的压力。这样,法官在解决今后的纠纷时可能获得法律依据,即使没有也可考量既有诉讼对相似诉讼的解决。在公共政策形成过程中,既使已经受到破坏的社会秩序得以恢复,个案裁判正义得以实现,和谐的法秩序获得制度上的支持,同时又通过个案的裁判正义,为今后的相关纠纷的正当合理解决构筑起重要的前置性依据。可见,群体诉讼不仅破坏了存在缺陷的既有法律规范创设权利的格局,形成法律规范逻辑结构之间的内在和谐以及法律规范与社会纠纷之间的有机和谐,更为重要的是,群体诉讼满足了不特定多数人对正义的追求,有序、平稳的社会成员之间的秩序得以塑造并得到维持,而且群体诉讼所达致的和谐状态具有持续性。
四、群体诉讼的程序安定功能契合秩序保障之探求
因关涉到不特定多数人的利益,群体诉讼的程序安定性成为衡量其判决正当性和可接受性的重要判别基准“,今后,为追求具体的妥当性,重要的是,在兼顾对裁判的预测可能性及程序安定性等要求下,尽可能因事件类型之个性、特征,就个别的场合选择适合而有助于满足其特性、需求之程序保障方式”。[10] “程序安定是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序的安定性包含两个不同层面的安定,即程序规范的安定和程序运作的安定。其基本要素包括:（1）程序的有序性；（2）程序的不可逆性；（3）程序的时限性；（4）程序的终结性；（5）程序的法定性。”[11]程序安
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定性与判决的效力特别是既判力休戚相关。既判力是实现“解决纠纷”的民事诉讼制度目的不可或缺的制度性效力。通过既判力,当事人不但获得解决纠纷的实体法地位,并受制于这种效力,而且双方当事人不得对既已确定的事项重复诉讼,从而保持这种被判决的权利的安定性。
群体诉讼的审理对象往往是最新出现的现代型纠纷,法官运用自由裁量权而逃脱了既存法律的束缚,根据具体个案情形作出合理的裁决,法官在此过程中超越个案创制一定的法律规范。“司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律；所有的怀疑和担忧、希望和畏惧都是心灵努力的组成部分,是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分,在这里面,一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了,而一些新的原则诞生了。”[12]法的创制为某些权利的形成和确认奠定了基础,“法的创制在某种意义上总是伴随着权利的形成。而且,即使某种主张尚未被认可为权利,仍在较低程度上作为具有某种法的性质的利益而得到认知。”[13]可见,群体诉讼在解决纠纷的同时也进行某些法的创制和权利的形成功能,比如日本通过诉讼所创设的日照权。通过群体诉讼,不但既存的法律权利得到法官的裁判确认并予保障,而且新型的权利获得制度肯定,并成为今后相关诉讼的先例和引导。这种权利认知和保障都依赖于判决效力特别是既判力。既判力使得权利状态得以维持,并避免当事人对该权利再度争执,从而维护了权利的安定性。
1966年美国联邦民事诉讼规则实行“申报退出”制度,这样最大可能地保护与案件相关的不特定多数人的利益,同时其所建立的代表充分性制度特别是诉讼当事人对代表人资格的异议权,保障了集团诉讼对未出庭参加诉讼的当事人产生效力,但诸多的宣示性判决请求和不作为请求使得集团诉讼判决的执行力和拘束力发生一定的断裂。集团诉讼判决保障遭受破坏的社会秩序得以及时恢复,并尽量避免利益再次受到侵害。“这一制度（集团诉讼——笔者注）与其说是为了救济已受到侵害的权利并挽回损失,还不如说是基于让侵害者放弃不法取得的利益并不敢再犯的动机。”[14]德国的团体诉讼判决的效力一般只及于作出授权的团体成员,未作出授权的团体成员以及未参加法庭程序的其他团体及其成员不受团体诉讼判决的拘束,这种判决一般不对其产生既判力。但是团体基于任意的诉讼担当理论提起损害赔偿诉讼,其所产生的判决效力包括既判力及于所有的团体成员,即使团体诉讼判决对其不利。而且德国建立起实验性诉讼,即在某团体获得有利判决后,其他团体可对同一被告另行起诉以获得相同的有利判决的诉讼,这样先前的判决事实上起到预决作用。
严谨的程序构建和缜密的制度设计使得群体诉讼判决效力扩张成为现实的可能。群体诉讼判决效力的扩张既保证了系争权利在出庭参加诉讼的当事人之间产生效力,也确保未出庭参加诉讼的当事人的法律权利得到制度肯定,未出庭参加诉讼的当事人直接受制于既已作出的群体诉讼判决。这样,群体诉讼的程序安定性得以实现。群体诉讼的程序安定性契合程序保障的浪潮,尽量维持既已确定的秩序,以防再度陷入悬决状态之虞。有序、平稳的社会秩序和良好的社会成员人际协调是和谐社会不可或缺的重要衡量基准,群体诉讼的程序安定性吻合了和谐社会对秩序保障的探求。因此,要切实做到民主与法治相和谐,就必须构建起适合我国的群体诉讼制度。但是,从我国目前的情况来看,代表人诉讼制度存在天然的缺陷,特别是诉讼代表人的遴选机制存在着严重的问题。我国的代表人诉讼制度实行“权利主张”,即凡是未向法院申报和登记的当事人不受判决的约束。诉讼范围的区域性以及交易锁链众多的因素
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导致大量的诉讼当事人不能及时获知某些当事人起诉的事实,权利主张的可能性微乎其微,判决确定后其他的诉讼当事人仍可对同一事实再度争议,群体诉讼的程序安定性无法获得很好保障。为克服这一弊端,笔者建议缓和我国的“权利主张”程序,转而采用美国集团诉讼所实行的“权利申报退出”制度,只要当事人未向法院申请退出代表人诉讼就受制于判决。为确保诉讼代表人资格的充分性,代表人诉讼制度同时应当确定诉讼当事人对诉讼代表人资格的异议权,从而在程序上确保判决效力的适当扩张。 注释:
[1]邝少明,李秀华.和谐与利益[J].法学论坛,2005,（4）:86. [2]季卫东.法治秩序的建构[M].北京:中国政法大学出版社,1999.20.
[3]肖建华.民事诉讼当事人研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002.357-358. [4]王甲乙,杨建华,郑健才.民事诉讼法新论[M].台北:三民书局,1983.54-55. [5]肖建华.民事诉讼当事人研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002.372. [6]肖建华.民事诉讼当事人研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002.373-374. [7]邓世豹.平等:和谐社会之基[J].法学论坛,2005,（4）:86.
[8]肖建华.民事诉讼当事人研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002.354 [9]邱联恭.司法之现代化与程序法[M].台北:三民书局,2001.13. [10]邱联恭.司法之现代化与程序法[M].台北:三民书局,2001.13. [11]陈桂明.程序理念与程序规则[M].北京:中国法制出版社,1999.2-3.
[12] [美]本杰明?卡多佐.司法过程的性质[M].苏力,译.北京:商务印书馆,2000.105. [13][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新,刘荣军,译.北京:中国政法大学出版社,1996.152.
[14]肖建华.民事诉讼当事人研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002.370
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