庞长福败诉
一审法院认为：《断针免修程序》软件V 1 ．6 8 的著作权归庞长福所有。V 3 ．0 版的著作权应归贝斯通公司所有。依据《计算机软件保护条例》第十四条第一款之规定，一审判决：驳回原告庞长福的诉讼请求。
庞长福不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。上诉的理由为：《断针免修程序》V 1 ．6 8 版到V 3 ．0 版的修改与公司无关，是我个人修改完成的，并不是我执行本职工作的结果。而且，V 3 ．0 版增加的只是一个单独程序段，必须依赖V 1 ．6 8 版才能运行，因此不足以构成原创性的新作。一审法院认定V 3 ．0 版著作权归贝斯通公司享有，而对V 3 ．0 版中本属归我个人的V 1 ．6 8 版未作处理是不合适的。据此请求二审法院作出公正判决。
经开庭审理，北京市第一中级人民法院认为：该软件V 3 ．0 版是职务作品，著作权仍归贝斯通公司所有。驳回上诉，维持原判。但根据有关专家鉴定，V 3 ．0 版与V 1 ．6 8 版源代码相同部分的比例超过8 5 ％，且V 3 ．0 版是在V 1 ．6 8 版的基础上开发的，故贝斯通公司在使用该软件V 3 ．0 版时，应向庞长福支付报酬。双方可以协商解决，协商不成，庞长福亦有权另行起诉。 案中的几个问题
此案中涉及了这样几个问题：投资人能不能与创作人共享著作权？专利权转让是否影响著作权归属？V 3 ．0 版是新作品还是V 1 ．6 8 版演绎作品？庞长福开发V 3 ．0 版是个人行为还是职务行为？允许修改作品，是否要有书面协议？
●投资人能不能与创作者共享著作权？这是V 1 ．6 8 版著作权归属的关键点之一。
《断针免修程序》V 1 ．6 8 版是庞长福在河南省信阳市平桥电厂工作期间，个人设计开发的，其所从事的智力创作活动，直接产生了该软件作品，且庞长福个人对该软件承担责任，故其对V 1 ．6 8 版享有当然的著作权。被告辩称该软件是秦德玉及王桂元共同投资，由庞长福开发的，当时各方无书面协议。但是，即使诚如被告所
说的那样，该软件是三方共同投资的，但是，投资行为不是一种智力创作行为，秦德玉及王桂元二人不是该软件的开发者。
●V 1 ．6 8 版专利转让协议有效吗？对著作权有何影响？
庞长福与贝斯通公司签订的?知识产权转让协议?明确约定庞长福以股资形式将其《断针免修程序》的专利转让给贝斯通公司。专家认为该协议本身是无效的。
因为，一，该协议签订时，《断针免修程序》的专利权并不存在，从该协议中又没有理由推定庞长福转让的是专利的申请权。二，即使庞长福已获得了该软件的专利权，且该转让协议经过有关部门备案，该协议对《断针免修程序》的著作权仍无影响。在知识产权领域内，一客体可同时享受多种权利保护，而且各种权利之间并不发生冲突。计算机软件的表现形式可受著作权法保护，同时，该软件中体现的思想可受专利法的保护。一权利的转让与否对另一权利并不产生影响。假如庞长福已获得了该软件的专利权，并将之转让给贝斯通公司，该软件V 1 ．6 8 版著作权仍应归庞长福所有。 ●V 3 ．0 版是新作品还是演绎作品？这是贝斯通能否拥有著作权的关键。 一审法院依据有关专家的鉴定结论，认为《断针免修程序》V 3 ．0 版与该程序V 1 ．6 8 版，虽然在量上有很少的变动，但经鉴定，这种变动对原始程序有重要的突破和改进，足以使该程序V 3 ．0 版构成了原创性的新作。
●修改V 1 ．6 8 版是否经庞许可？没有这个要件，贝斯通的投资会付之东流。
《断针免修程序》V 1 ．6 8 版的著作权人为庞长福，而依据我国著作权法和《计算机软件保护条例》的有关规定，对计算机软件作品进行修改须经著作权人许可。那么，贝斯通公司对该软件V 1 ．6 8 版的修改是否征得庞长福的许可了呢？ 著作权中的修改权，即修改或授权他人修改作品的权利，在我国著作权法第1 0 条中是将其作为人身权的一种单独列出的，不属于使用权和获得报酬权的范畴。该法第2 3 条规定，使用他人作品应当同著作权人订立合同或者取得许可，而未要求必须订立书面合同或取得书面许可。
《断针免修程序》V 3 ．0 版是庞长福主持开发的，在修改该软件V 1 ．6 8 版并开发V 3 ．0 版时，庞长福没有异议，因此可认定庞长福默示许可了贝斯通公司对该程序的修改。
贝斯通公司与庞长福对修改后的软件的著作权的归属没有约定，该软件V 3 ．0 版著作权应该属于谁呢？
庞长福作为贝斯通公司的职工，其职责就是技术开发和产品生产，且贝斯通公司的主要产品就是《断针免修程序》，应认定贝斯通公司对该软件的开发进行了组织，提供了工作条件，并对该软件承担责任。《断针免修程序》V 3 ．0 版的产生，是庞长福在从事本职工作中所预见的结果或自然结果。因此开发《断针免修程序》V 3 ．0 版属于庞长福的职务行为，该软件V 3 ．0 版著作权归贝斯通公司享有。 ●双方能按比例分享著作权吗？
在确定该软件V 3 ．0 版的著作权归属时，有一种观点认为，《断针免修程序》V 1 ．6 8 版中所没有的1 5 ％的源码是职务作品，著作权归贝斯通公司享有，该软件V 3 ．0 版中的其余的8 5 ％的源码，即该软件V 1 ．6 8 版的内容，著作权仍归庞长福享有。
此种观点有问题。《断针免修程序》V 3 ．0 版不是一部分可以分割使用的作品，1 5 ％的源代码，离开了该软件的V 1 ．6 8 版，根本无法独立运行，故不能称之为作品。如按比例分享的权利，庞长福作为著作权人之一，就有权行使除转让权以外的其他权利，而被告方无权阻止。庞长福会轻而易举的将该软件进行升级，进而淘汰该软件V 3 ．0 版。虽按法律规定，所得收益应合理分配给贝斯通公司，但收益的多少，贝斯通公司实难掌握，该公司对《断针免修程序》V 3 ．0 版的投资便无法收回，不利于规范软件产业雇主与雇员之间的关系，也不利于软件产业的发展。
二审法院判定，贝斯通公司使用、销售V 3 ．0 版应向V 1 ．6 8 版的著作权人庞长福支付使用费。由于不属于本案的范围，这双方可以协商解决；协商不成，庞长福亦有权另行起诉。这也就维护了V 1 ．6 8 版著作权人庞长福的利益。
计算机软件著作权权属纠纷案，是知识产权纠纷案中较为复杂的一种。这类纠
纷的数量相对较少，但审理的难度大，故每一案件都值得我们研究。
【案情介绍】
张某和谭某于1999年1月29日向国家知识产权局提出了?容性镇流器?实用新型专利申请,该申请于2000年2月26日被授予专利权。张某和谭某认为周某生产的日光灯中的镇流器采用了其专利技术,侵犯了其专利权。张某、谭某于2000年5月向湖南省知识产权局提出申请,请求责令周某停止侵权行为,并赔偿经济损失5万元。
周某辩称,对张某、谭某的专利产品?容性镇流器?,其在1998年就已经采用该技术独立制造镇流器,并已投放市场。因此不构成对张某、谭某专利权的侵犯。
湖南省知识产权局在审理过程中,查明了以下事实:张某和谭某是专利的专利权人,该专利为有效专利。该专利的独立权利要求是:一种容性镇流器,此镇流器是用U形与T形两组铁芯紧密配合呈长方形,其特征是两组铁芯之间有3个线圈绕组,铁芯两端各有2个抽头,铁芯嵌入长方形底座板中,经机械铆紧固定,底板中央打有钢印号记。
周某制造的日光灯中的镇流器也是容性镇流器,被控侵权产品具有除?底板中央打有钢印号记?以外的专利的全部必要技术特征。专利说明书中的技术方案部分对?底板中央打有钢印号记?这一特征没有描述。通过对说明书的描述和对专利技术方案的分析,?底板中央打有钢印号记?这一特征不是必要技术特征,被控侵权产品落入了张某、谭某的专利保护范围。
周某辩称,在专利申请日前就已经生产了被控侵权产品,但不能提供相关证据。在案件审理过程中,被告提到,其生产的被控侵权产品在1998年11月曾被某市技术监督局查封过。
湖南省知识产权局的执法人员于2000年7月21日至该市技术监督局进行了调查,周某的陈述属实,其制造的日光灯在1998年11月确被查封。在技术监督局工作人员的见证下,执法人员对封存的日光灯进行了现场开封、勘验,并制作了勘验结录。封存的日光灯的镇流器为容性镇流器,其结构与张某、谭某提供的被控侵权产品的容性镇流器技术结构相同，证明确为周某独立生产制造的产品。
湖南省知识产权局将勘验过程及笔录向当事人双方进行了通报，张某、谭某意识到周某被请求人在专利申请日前就已经制造了被控侵权产品，因此侵权行为不成立，于2000年7月24日撤回了处理请求。
【问题】
1、什么是先用权？享有先用权的条件是什么？ 2、周某能否享有对张某和谭某专利权的先用权抗辩？
