第3.1.3条 抵押合同的无效
主合同有效而抵押合同无效, 债权人无过错的, 抵押人与债务人对主合同债权人的经济损失, 承担连带赔偿责任; 债权人、抵押人有过错的, 抵押人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
主合同无效而导致抵押合同无效, 抵押人无过错的, 抵押人不承担民事责任; 抵押人有过错的, 抵押人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
抵押合同、质押合同等设定担保物权的合同, 不允许当事人约定独立于主合同。
第3.1.4条 核实抵押物及相关文件、凭证
律师接受委托人的委托, 可以承办核对当事人的主体资格和抵押物法律状态: (1)
抵押人、抵押权人的居民身份证明、政府的开业证明、主管部门的批准证书、税务登记证明、法定代表人身份证明、业务代表的授权委托证明、经营期限;
(2)
核实抵押物的法律状态, 包括以下方面:
核实抵押物的权属凭证, 依法处分该抵押物的内部权力机构书面决议和政府主管部门的批准文件, 或合法占有该抵押物的合同文书以及付款凭证。
(3)
协助委托人制作抵押物清单, 现场核实或实际调查抵押物的处所及占有人, 抵押及登记情况出租、保管、借用等法律状态, 保险, 价格、使用年限及品质状态等实际情况;
(4)
律师依据法律规定出具法律意见书, 结合核实情况出具律师见证报告书。
一般情况下, 应当由两位律师同时承办核实和见证法律业务, 情况紧急或情况特殊的, 也可以由1位律师独自承办。
第3.1.5条 保管权利凭证
抵押权设定后, 所有能够证明抵押担保当事人法律身份、抵押物权属等法律状态的证明、凭
19
核实主体资格, 包括以下方面:
证(原件)及抵押物的保险单等凭证(正本), 通常由抵押权人或其委托指定的人代为保管, 由抵押权人承担妥善保管责任。
第3.1.6条 抵押物价值
抵押物价值根据不同种类抵押财产或财产权利的现行市场价格、账面净值和变现难易程度, 由债权人与抵押人共同协商估价。
对抵押价值估价有争议的, 可以共同委托有资格的资产评估机构估价。
第3.1.7条 贷款抵押率
债权人应当根据债务人的资信程度、贷款期限、贷款风险、抵押物种类、抵押物折旧、抵押物的适用性、市场价格变动, 可能发生的法定的约定的费用、抵押物变现的难易程度等因素, 定不同的抵押率, 并据此与抵押人签订抵押合同。
债权人应当根据抵押物的不同实际情况, 自己确定具体的抵押率, 律师可以提供相应的参考意见: (1)
建筑物、房地产和土地使用权等, 根据该不动产的地点、年限、建筑结构、民用及商用类型、实用性、担保期间与市场价格预测, 以及易变现性和可流通性确定, 一般不超过市场价格的70％;
(2)
抵押的动产, 根据其处所、使用年限、类型、实用性、近期的市场价格和可变现性确定, 公司、企业的普通机器、设备等动产, 一般为40％至60％; 其他动产可以为抵押物市场价格的60％至80％。
抵押物的价值不足以担保主合同债权的, 债权人可以要求债务人另行提供保证担保,以及其他抵押担保、质押担保。 第二节
第3.2.1条 抵押人资格的审查
主合同债权人应当严格审查抵押人及抵押物的有关情况、资料和证明文件:
抵押人及抵押物
20
(1) (2) (3) (4)
抵押人的《企业法人营业执照》副本及年检登记手续; 抵押人的《法定代表人证明》及其代理人的《授权委托书》; 抵押人《税务登记证明》副本; 抵押物的权属审查, 包括: 1)
抵押物的权属证明及相关文件;
以共有财产为抵押物的, 应提供抵押人对共有财产占有份额的证明, 及其他共有人同意以该财产设定抵押的证明;
2)
3)
抵押物归属有限责任公司、股份有限公司、中外合资(合作)企业或承包经营企业所有的, 应提交该公司股东会、企业董事会或发包人权力部门审议同意的书面文件;
(5)
抵押物的基本资料和清单。包括: 抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地,同一抵押物已向其他债权人设定抵押的情况证明, 抵押物登记机关就该抵押物登记情况的证明, 抵押物保险单证等。
第3.2.2条 可供抵押财产 (1)
1)
2)
3)
4)
5)
6)
生产设备、原材料、半成品、产品; 海域使用权及探矿权;
树木、林地使用权、草地使用权及农作物;
建设用地使用权、荒地使用权及乡镇、村企业集体土地使用权; 建筑物及在建工程; 房地产项目及预售房屋;
抵押物应当符合《物权法》的规定。下列财产可以设定抵押权:
21
7)
8)
9)
(2)
正在建造的建筑物、船舶、航空器; 交通运输工具;及
法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
建设用地使用权抵押及集体土地使用权抵押
建设用地使用权的取得分出让和划拨两种方式, 以出让方式取得的建设用地使用权抵押的, 权利人可自行决定, 无需取得土地管理部门的许可; 以划拨方式取得的建设用地使用权抵押的, 须经县级以上人民政府土地管理部门许可, 通过履行批准手续设立抵押权。
划拨方式取得的建设用地使用权在实现抵押权时, 需要依法补交土地出让金, 土地价值剩余部分才能用来清偿债权, 因此以划拨方式取得的建设用地使用权抵押价值不宜高估。
依法可以抵押的集体土地使用权仅限于荒地使用权和乡镇、村企业占用的集体所有的建设用地(非农用地)使用权。
荒地属于农业用地, 不能用于非农建设, 拍卖、变卖荒地使用权实现抵押权时不能改变其土地用途, 因而交换价值不高, 通常只能用于对小额债权的担保。荒地使用权抵押的条件是取得荒地承包经营权。
乡镇、村企业集体土地使用权的抵押, 企业厂房等建筑物需一并抵押。乡镇、村企业集体土地使用权抵押的条件: (1) 将土地抵押事项在村农民集体内部履行合法手续, 即村民会议决定; (2) 由集体土地所有者出具(同意抵押的)书面证明。
在实现抵押权时, 还要按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置, 目的是补交土地出让金。同时还需向集体经济组织交付征地费。
(3)
林木抵押由县级以上林业主管部门办理抵押登记。森林或林木资产抵押时, 其林地使用权须同时抵押, 但不得改变林地的属性和用途。
林木抵押及农作物抵押
22
