进口
第三人
图 2-2
第三，上述两种形式的结合。权利人甲在A国有某商品的专利权，并将该专利产品授权给B国制造商制造，B国制造商将制造出的专利产品，一方面销往A国，另一方面以低于A国的价格销往B国，就可能存在第三人从B国进口该商品回A国进行销售，从而构成平行进口。如图2-3所示： 授权 销售
A国知识产权人甲 B国制造商 B国 （高价市场） 进口 （低价市场）
进口
第三人 图 2-3
由以上分析可以看出，这三种类型中存在着共同点：首先，平行进口是相对于进口国专利权人的进口行为，而且对于平行进口行为是否合法的态度也是由进口国决定。因此，平行进口的专利产品涉及平行进口国的专利权，而该产品在平行出口国有无专利权，在实际运行中没有实质性的区别。其次，平行进口的专利产品是在国外合法投入市场或通过授权国外制造商生产的。
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第三章 专利平行进口产生原因及中国对专利平行进口的
立法选择
第一节 专利平行进口的产生原因
专利平行进口发生于国际贸易中，造成平行进口的原因是多方面的，而同一种专利产品在不同国家或地区的市场上存在着差价是导致平行进口的根本原因；灰色交易商较低的销售成本是灰色市场活动长盛不衰的又一个原因；随着生产全球化趋势的加剧，关税等贸易壁垒在某些产品领域的影响越来越弱，这使跨国购销成为可能，客观上为灰色市场活动创造了条件。
导致相同产品在不同国家或地区价格不一致的原因是多方面的，主要包括以下几点：
第一，同一种产品在不同国家或地区的生产、销售成本不同。随着经济全球化的发展，越来越多的专利权人采用许可的方法让当地厂家生产专利产品。不同地区生产专利产品所需的原材料和劳动力的成本不同，销售时的宣传费用等也不同，而知识产权人往往会把这些费用转嫁到消费者上，最终由消费者承担。这就造成了专利产品差价的存在，导致专利产品平行进口的产生。
第二，不同国家、不同地区的生活水平不同，因此，消费者的购买力水平也不同。同时，由于历史文化、宗教信仰、生活习惯等方面的差异，人们对同一种产品的喜好程度不同，这就导致了同一种专利产品在不同国家和地区的需求方面的差异，从而促使专利权人根据不同的市场实施多元化价格战略。即同一种商品在不同市场上使用不同的价格，使权利人的利益最大化。
第三，各国政府出于某些考虑，往往会制定一些影响产品销售价格的政策。其中，关税是影响商品价格的一个重要因素。此外，政府为保护某些产业，为这些产业的生产商提供政府补贴，而获得了补贴的生厂商相当于降低了生产成本，从而降低了销售价格。
由此可见，世界各国的情况千差万别，要想实现统一的价格是不可能的，因此，价格差的存在是必然的。从某种意义上说，价格差是市场经济的必然产物，只要有大规模的商品流通，就必然有价格差的存在，从而使平行进口商有了有利可图的机会。
专利产品平行进口是将专利产品从低价位的国家进口到高价位的国家，这种行为可以促进同一品牌内的竞争，从经济学的角度看，是符合经济规律的。高价位国家和低价位国家之间的价格差距越大，平行进口商的获利空间也就越大。
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第二节 中国对专利产品平行进口的立法选择
从中国目前的国情来看，我国还处于低价位状态，商品主要是从我国流向其他国家，而不是从其他国家流向我国。随着经济全球化进程的不断加快，商品流通越加频繁，从而专利平行进口现象在我国出现的频率也会越来越高。我国针对专利平行进口的立法与司法实践也将会随着我国在国际贸易中的广泛参与而不断深入。
我国于1984年制定了第一部《专利法》，其中关于专利权用尽原则的规定是：“专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的，不视为侵犯专利权”。该条款从立法的角度确定了专利权耗尽原则。专利权耗尽原则，也称为权利穷竭原则，它是指专利权人制造、或者经专利权人授权而制造的专利产品或者依照其专利方法直接获得的产品售出后，任何其他主体未经专利权人授权或许可，使用、修理、许诺销售或销售该产品的行为不构成专利侵权。
1992年，我国对《专利法》进行了第一次修改。其中关于专利权耗尽这一条没有作出更改。2000年再次对《专利法》做修改后，将关于专利权耗尽这一条改为：“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权。”
以上条款对于进口在国外出售后的专利产品再在国内销售是否侵权都没有明确的规定。而理论界对此也呈现出不同的意见，一部分学者认为专利产品被合法售出后，无论最终销售地是否在该国内，专利权人都不再对该产品享有控制权，专利权人给予专利所享有的独占权以告穷尽，他人的转售行为不构成专利侵权。此外，也有学者认为，专利权具有严格的地域性，同一项专利按照各国法律，分别在这些国家取得专利权，其权利的具体内容和效力仅在该国内得以承认，因此，即使专利产品因售出后专利权利穷尽，此类穷竭也仅适用于一国之内，如果需要转售带其他具有专利权的国家，还需要经该国专利权人的许可，否则此种行为仍然应被认定是对进口国专利权的侵犯。由此可以看出，上述两种观点都承认“权利耗尽”这一基本原则，只是对于“权利耗尽”的范围所持意见不同。第一种观点认为所谓的“权利耗尽”应是“国际耗尽”，而第二种观点则认为“权利耗尽”只是在“国内耗尽”。两者相比，显然，第一种观点允许平行进口的存在，而第二种观点则持相反态度。
另外，1994年TRIPS协议即《与贸易有关的知识产权协议》第6条规定：“该协议的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题”，从而允许各国在权利用尽问题上采取灵活立场。此外，世贸组织2001年通过的《关于TRIPS
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协议与公共健康的宣言》再次申明：“各成员国为解决公共健康问题，有权自行决定其对知识产权权利用尽问题的立场。”
结合以上各种因素，我国立法机构在2009年的《专利法》修改过程中，最终对于专利领域中的平行进口行为表示允许，即规定：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。”
换而言之，新专利法在2009年10月1日实施后，将可能会出现一系列目前国外售价低、国内售价高的专利产品，以平行进口的形式进入中国，再以低价的形式销售给中国的消费者的情况。
第三节 其他国家对专利平行进口的立法选择
一、美国对专利平行进口的立法选择
美国长期以来都处于高价位市场，而且又是世界上最大的技术输出国和最开放市场，因此，任何来自于低价位国家的平行进口都会给美国的专利权人造成利益损失。
因此，为保护专利权，并协调专利垄断与货物贸易的冲突，美国对专利平行进口实行了有条件的禁止对策。美国的制造商为了垄断某项专利技术，往往会在多个国家申请专利保护。但是，这些专利权人和他们的经销商又都不愿意跟自己的产品竞争，总是尽可能的设法阻止平行进口产品的进入。所以，他们在首次销售的销售协议或许可证当中总会对产品的销售区域做出明确的划分和限制。销售区域的限制具有禁止将产品返回美国的作用，因此，如果美国的专利权人在销售协议或者许可证中明确规定了专利产品的销售范围的，专利权人就有权阻止专利产品的平行进口。反之，若专利权人没有明确规定销售的限制性条款，就意味着他打算放弃对该专利产品的所有权，所以也就没有权利阻止平行进口的发生。
二、欧盟对专利平行进口的立法选择
20世纪60年代前，欧洲各国的国内法都规定可以合法的限制竞争。但在20世纪70年代以后，欧盟作为一个区域一体化组织，他的目标之一就是通过取消成员国之间一切有形的和无形的经济边界，建立商品以及其他生产要素不受任何限制的在共同体内部自由流通的统一大市场。目前，在对待平行进口问题的态度上，欧盟内部逐渐达成了一致意见。
通过斯特林药品公司案（1974年）、默克尔公司案（1981年）等案例后， 在欧共体内部，各成员国同意权利穷竭原则。即只要首次投放市场是经专利权人同意，或者平行进口的产品在出口国不能得到专利权保护，且首次投放市场
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