论新公司法下公司章程个性化设计的意义和要点
陈生律师
江苏剑桥人律师事务所
【内容摘要】公司章程对于公司治理和公司运营具有重大意义，但在我们的现实经济生活中，很多公司都没有对公司章程赋予应有的重视。本文从两则案例着手，探讨了公司章程个性化设计的作用和意义，并从六个方面为公司章程的个性化设计提供了相关建议。 【关键词】公司章程 忠实义务 问题股东
公司章程是公司的组织与行为的基本准则，对公司的成立与运营具有十分重要的意义，也是人民法院审理涉及公司纠纷案件尤其是公司内部纠纷案件的重要依据。由于在新《公司法》出台之前，老版的《公司法》过度强调公司章程的强制性，加之股东对章程作用的认识不足，长期以来，使公司章程成了摆设，公司章程的应有作用被忽略，导致股东纠纷的解决无章可循。值得庆幸的是2006年1月1日开始实施的《中华人民共和国公司法》对关于公司章程方面的内容作了大幅度的修改，强化公司章程的自治功能，全方位地赋予公司更大的自治空间。在新公司法中“除公司章程另有规定外”出现了数十次，而原《公司法》中仅出现了3到5次。而且，新《公司法》中直接提到公司章程的条文就高达70多处，其它间接相关的条文更是充斥于整个公司法体系当中，充分体现了公司章程是作为“公司宪章”的重要地位。
那么，公司章程对于公司治理和公司运营究竟有什么意义呢？我国《公司法》第二十条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益；第一百四十八条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。通过以上规定，我们可以直接认识到公司章程在公司运营中已经被提升到了与国家现行法律、行政法规几乎同等重要的位置。具体到实践中，新公司法从违反章程的行为会构成公司诉讼的诉因以及董事违反章程运作要承担个人责任两个方面，再次突出了章程的法律地位。新公司法第二十二条就规定，“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，其第一百一十三条又规定“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”。
由此可见，公司章程对于公司而言是具有法律效力的文件，绝不是一纸空文。研究公司章程的个性化设计，对于完善公司治理结构，提高公司自治能力和解决纠纷的效率，降低公司自身解决问题的成本，都有重要的现实意义。而在我们的现实经济生活中，很多公司都无视章程，在公司设立时对章程规定得十分简单粗糙，往往将工商局提供的格式文本或者从网上下载的范本不经修改即投入使用，致使出现问题没有相应的依据来处理，相关人员的利益也无法得到保障，更有甚者，在公司成立后便把章程束之高阁，像档案一样收藏起来，不但不能发挥章程的作用，甚至很多时候公司的行为都是违反章程而全然不知。
为了更清楚地说明公司章程个性化设计的意义，笔者试举以下两例说明。
案例一：2005年10月，江苏省镇江市某化工集团公司的经营层及中层干部共同投资设立了一家投资有限公司，该公司是化工集团的股东。刘文斌为化工集团所属分公司经理，2005年11月15日在投资公司登记股东谢永超的名下出资14万元。投资协议及公司章程约定，股东退休前因被免职不担任化工集团中层干部时，必须将所持股权转让给化工集团的主要经营者，五年内转让价为出资额加银行同期同档存款利息。2006年8月，化工集团解除了刘文斌分公司经理的聘用，化工集团董事长赵玉强即要求刘文斌将持有的股权转让给自己，但遭到刘文斌的拒绝，赵玉强遂将刘文斌告上法院。
江苏省镇江市京口区人民法院经审理认为：有限公司具有人合性和封闭性，为了公司发展和安全的需要，对于公司的股东，自然有特殊的要求。除名条款的出现，正是适应了这种需要。在不违反诚实信用原则的前提下，法律并不否认除名条款的效力。投资公司设立的主要目的是成为化工集团的投资者，顺利实现化工集团的增资扩股。在投资协议和公司章程中明确限定投资公司的股东仅为化工集团经营层及中层干部，并以此进一步约定：“股东退休前因被免职不担任化工集团中层干部时必须对所持股权进行转让，转让对象为化工集团主要经营者”。该约定符合有限公司人合性和封闭性的特点，不违反诚实信用原则，为有效条款。对于投资公司股东内部而言，刘文斌已签名认可投资协议，实际出资到位，为第三人投资公司的股东。刘文斌应依投资协议和公司章程享有权利和履行义务。投资协议和公司章程中的除名条款合法有效。据此，法院一审依法判决被告刘文斌将持有的公司股权转让给赵玉强；赵玉强在受让上述股权的同时给付刘文斌股权转让款14万元及利息；公司在上述股权转让后三日内对股东名册、出资证明作相应的变更；第三人谢永超对上述股权转让应予协助。
案例二：2005年，永讯公司聘请周则升为销售部的部门经理。2008年，周则升在代表永讯公司与华佳公司谈判期间，将华佳公司的订单信息以及永讯公司的报价信息透露给其表哥开办的万通公司。万通公司据此向华佳公司提供了更有竞争力的报价，并最终与华佳公司签约，周则升从其表哥那里获得了10万元的酬金。后永讯公司从华佳公司了解到上述情形，非常气愤，立即辞退了周则升，并要求周则升赔偿公司经济损失。但法院最终认定周则升不属于公司法规定的“高级管理人员”，驳回了永讯公司的诉讼请求。
对于案例一，有些论者可能认为，根据新公司法第72条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，因此在公司章程中另行规定有悖于公司法的股权转让条款，属于无效约定。对此观点，笔者不敢苟同。首先，公司法第72条最后还有一句，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，因此公司法并未禁止公司通过章程自行规定某些特殊情形下的股权转让条款。而且，因为公司章程制定在先，股东权利被剥夺或者被限制发生在后，也就是说，这个规定是全体股东当中绝大多数股东（其中也包括被剥夺或限制者本身）的意思表示，在这种情况下，公司向工商局申请股权变更登记时，仅需要出具公司章程、股东会决议和其他相关文件即可，而不必提交股权转让协议。再次，从世界各国的公司法实践来看，公司开除“问题股东”具有正当性依据。倘若“问题股东”不主动退出公司，而公司也不能开除“问题股东”，那么这个公司很可能因此而陷入僵局。由此可见，在公司章程中专门设计公司在某些特定情形下可以将“问题股东”除名的条款，不仅有利于公司的长远健康发展，而且对于约束股东侵害公司利益的行为具有重要作用。
对于案例二，笔者认为这是一起典型的公司高级管理人员违背忠实义务的行为。公司法
第一百四十八条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。实践中，较为典型的违背忠实义务的行为是董事、高级管理人员与公司的自我交易（Self trading）行为以及篡夺公司商业机会（Corporate opportunity）的行为。然而，董事、高级管理人员违反上述规定的行为并不因此而无效，这一规定是为了保护交易安全的需要，但其违反上述规定所得的收入应当归公司所有，对此，学理上称之为归入权。那么，究竟哪些高级管理人员可能会受到归入权的约束和追究呢？根据公司法第二百一十七条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。在本案中，周则升系永讯公司销售部的部门经理，由于永讯公司章程中并未规定部门经理也属于高级管理人员，因此周则升不属于永讯公司的高级管理人员，自然也不受归入权的约束。而在现实经济生活中，公司的部门经理、副经理以及部门的财务负责人虽然不象公司经理、副经理、财务负责人那样享有对整个公司的广泛的管理权，但是却享有本部门的具体管理权，尤其是一些大公司的部门经理甚至比一些小公司的总经理所拥有的职权还要大。此外，一些大公司的分公司也设有分公司经理，这些分公司的负责人所掌握的人力及财力资源也可能比一些小公司的还要多。因此，如果不在公司章程中把这部分群体纳入“高级管理人员”的范围，一旦他们发生违背忠实义务的行为，公司将无法行使归入权，这无疑是公司的一大风险。
由上述两个案例我们可以清楚地看到，一个设计良好的公司章程不仅对于维护股东和公司的权益具有重要的意义，对于约束公司董事、高官行为方面也发挥着不可替代的作用。那么，在实践操作中，我们可以在哪些方面对公司章程进行个性化设计呢？笔者认为可以重点从以下几个方面着手：
一、合理划分股东会、董事会的职权，完善两会议事制度。股东会和董事会职权的合理划分，可以有效避免由于董事会权力过大，股东会被董事会架空或者股东会大权独揽，董事会不能有效行使职权的局面出现。原公司法对于股东会和董事会职权的规定属于强制性规定，职权划分比较僵化。新公司法则留有了能动余地，即允许公司章程对股东会、董事会的职权划分做出其他规定。因此，股东在设计公司章程时，应当根据公司成立目的、所处行业、股权构成、资本规模及经营计划等实际情况，明确股东会和董事会之间的职权划分，力求在决策的效率和质量之间、董事会和股东会权力的保障与制约之间构架平衡。关于股东会、董事会议事制度，新公司法对一些重大议事规则如临时股东会召集情形、股东会召集权、董事会召集及董事的表决权等做出原则性规定，而对于具体议事制度安排，则由公司章程自行规定。因此，在公司章程中制订细致、完善、操作性强且符合公司实际的议事制度是非常必要的，例如：会议方式、会议时间、地点、通知期限和通知方式、会议议题确定程序和议程安排、应提供的会议资料以及提供方式和期限、表决权的行使、表决方式以及表决有效机制的确定等。
这里有一个非常典型的案例。2004年8月，武汉健民药业集团股份有限公司第四届董事会近日在武汉召开。会议除审议通过公司2004年上半年年度报告等内容外,对公司有关部门章程进行了重大修改。此次公司章程修改并通过的重点在于将公司章程第一百一十三条规定：“董事会会议应当由二分之一以上的董事出席方可举行。每一董事享有一票否决权。董事会作出决议，应 当必须经全体董事的过半数通过。”修改为如下内容：董事会会议分为普通决议和特别决议：董事会作出普通决议，应当由出席董事会的全体董事二分之一以上通过；董事会作出特别决议，应当由出席董事会的全体董事三分之二以上通过，并由独立董事发表独立意见。下列事项由董事会以普通决议通过：一、董事会和监事会的工作报告；二、公司
年度预算方案、决算方案；三、公司年度报告；四、除法律、行政法规或者公司章程规定应当经特别决议通过以外的其他事项。下列事项由董事会会议特别决议通过：一、公司增加或者减少注册资本；二、发行公司债券；三、公司的分立、合并、解散和清算或回购本公司股票；四、公司章程的修改；五、董事会人数的变化、成员的任免及其报酬和支付方法；六、公司高级管理人员的任免及其报酬和支付方法；七、本章程第一百零五条规定之事项；八、公司的重大收购计划及投资计划；九、董事会拟定的利润分配方案和弥补亏损方案；十、公司章程规定和董事会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项。专家和业内人士认为，从“二分之一”通过到“三分之二”通过，这不是一次简单的数字变化，而是企业前进路上的一次重大跨越。这一跨越，对于企业的稳定发展、资金的有效使用和人员的有序管理起到了决定性作用，从根本上保证了多数股东的根本利益。
二、完善监事会的组织方式和议事规则，强化监事会的监督职权。关于监事会制度的建设，新公司法强化了监事会监督作用，在监事会职权、人员组成、议事方式和表决程序以及监事会履行职权的物质基础保障和法律手段等方面都作了详尽规定，目的就是强化公司监事会的监督职权。我们应正确认识和深刻理解新公司法对于监事会制度立法上的重大变革，正确认识监事会在公司治理中的重要性。在公司章程设计中，要根据新公司法的有关规定，结合公司实际情况，明确监事会的职权范围、议事方式、表决程序和工作保障机制，以实现真正的监督。
三、合理确定经理职权。原公司法将经理职权法定化，在客观上限制了公司对其权力的制约。以往的实践中，许多公司因为公司章程对经理职权的规定过于笼统，导致经理和董事会的权力界线模糊不清，进而影响到公司、董事会和股东之间的关系。对此，新公司法采取了更加理性的处理方式，规定了部分经理职权，同时又明确公司章程可以对经理职权另行规定，即公司经理的职权范围由股东或公司通过公司章程自行规定。因此，公司股东在设计公司章程时，应当充分理解和运用新公司法在确定经理职权上赋予的权力，根据公司实际情况和需要，合理确定经理职权，划清与董事会职权的界线。
四、合理制定公司法定代表人的确定和变更机制。原公司法规定：“公司董事长为公司法定代表人”，公司章程不得随意改变。实践中，这种法定代表人人选法定化的做法给公司的实际运营带来很多不便，尤其是在经营规模较大，投资领域较宽的公司更容易出现责、权、利不对称的局面。根据新公司法规定，公司章程可在法定的范围内，从董事长、执行董事或经理中选定一人为公司法定代表人，且对法定代表人变更也由公司章程自行规定，这就给公司股东结合公司具体情况确定公司法定代表人人选留了较大的选择余地。公司股东在设计公司章程时，可以充分利用这一点灵活地确定法定代表人人选，同时注重完善有关法定代表人变更的规定，如变更情形、变更决议程序、变更人选范围等，以确保公司法定代表人的职责到位。
五、建立转投资、对外担保、关联交易等重大事项的决议制度。原公司法对转投资、对外担保、关联交易等事关公司和股东实质利益的重大事项的决议制度未进行明确，许多公司章程中也没有进行详细规定，这就导致因上述事项所引发的公司、股东、债权人、其他第三方等利益主体之间的纷争时而出现，给公司带来了极大的风险。新公司法对公司转投资的限制给予了放宽，关于对外担保、关联交易也做出了比较明确的规定。但是，这类事项的规定只是任意性而非强制性规定。新公司法把这类事项的规定权交由公司章程来自行规定。因此，股东或公司在设计公司章程时，应当综合考虑各方面因素，对这类事项的决议制度进行严谨
的设计，最大限度地防控法律风险，保障公司和股东合法权益。转投资方面，公司章程应当对转投资对象的范围、转投资额的限制标准、转投资决策机构和决议程序、违反章程投资的后果等问题做出明确规定。对外担保方面，对外担保的决策机构、决议程序、担保对象范围、担保条件、总额或单笔数额限制等问题，在公司的章程中也应予以明确。另外，鉴于公司的经营范围、所处地域、行业、经营管理方式等方面的差异性，事关公司和股东利益的重大事项也会有所不同。因此，股东在章程设计中，应当根据各自公司不同情况，对涉及本公司重大事项做出相应规定。
六、完善股权退出制度。原公司法在股权退出问题上，偏重强调资本不变和对债权人利益的保护，对有限公司股权转让进行了严格限制，公司回购股权更是在禁止之列。新公司法在股权转让和公司回购制度上有很大创新，允许股东在公司章程里调整适用或另行规定。因此，公司章程在对股权退出制度的安排上，应当本着既要维护公司利益最大化，又要兼顾股东合理意愿，平衡股东利益关系的原则，设计出严谨并且操作性强的退出机制。例如，关于股权转让，应当明确规定转让的情形或条件、限制转让的情形、转让价格计算遵循的原则（标准）、通过有关决议的程序、优先受让权的约定（包括受让对象、价格、比例、行权期限等）以及控股股东强制受让的特别规定等等。
总之，新公司法实施后，在章程制定和修改方面赋予了公司股东更大的自由度，还原了公司章程作为公司股东之间契约的本质。各股东应当积极参与设计公司章程，共同讨论上述影响公司治理与经营的各种具体条款，制定出既科学、可操作又符合公司实际的公司章程，为公司的健康发展保驾护航。
