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学）和法理学，将法理学的范围严格限定在一个国家的实在法。 四、历史法学
作为一个学派，历史法学在19世纪处于极盛的时期，而到了20世纪，这种法学的研究方法基本上融进了其他法学流派。法律的历史解释，泛指以历史的观点和历史的方法来研究法律科学，但真正形成一个流派，一种有影响力的方法则是在19世纪。在内容上一般区分德国的历史法学和英国的历史法学；在德国的历史法学中，又可以分为强调罗马历史的萨维尼和强调日耳曼历史的艾希霍恩，英国的历史法学有梅因、波洛克和梅特兰。
第二节 英国边沁、奥斯丁和梅因的法律思想
一、 边沁的法律思想 （一） 边沁的功利主义
边沁认为人类的基本规律主要是“避苦求乐”，即功利主义原则。应当根据行为本身所引起的苦于乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。功利就是一种外物给当事者求福避祸的那种特性。如果当事者是一个特定的人，那么功利原理就是用来增进他的幸福的；如果该当事人是一个社会，那么功利原理就是关注社会的幸福的。边沁认为，政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福，大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。
（二）边沁对实证主义法学的贡献
1.“是”与“应当”分离的法学研究方法
在法学研究方法论方面，边沁极力主张把实际的法和应当的法分离。边沁之所以主张这种分离论，乃是因为： 第一，法制改革要求这种分离。边沁是一位积极呼吁改革英国法律制度的法学家。他从律师工作的亲身经验中感到，英国的普通法和衡平法陈旧、零乱、反常、专横悖理。他决心改变这种情况。为了改革，就必须在改革之前阐明法的性质和结构，而这要求把实际的法和应当的法分离，即把法和道德分离。
第二，为了避免混淆法和道德以及由这种混淆而产生的危害。边沁认为，在没有宪法和法律规定的情况下，很容易出现两种可能性。一是仅仅从一个规则违反道德标准这一事实，就断言这个规则不是一个法律规则，这将导致无政府状态或放纵。另一可能是，仅仅从一个规则合乎道德愿望这一事实，就认为它是一个法律规则，这将导致政治上和法律上的混乱或专横。与实际的法和应当的法的分离相适应，边沁把法学分为“注释的”法学（涉及法是什么）和“评论的”法学（涉及法应当如何），并坚持要把二者分开。
2.法的命令概念
边沁还发挥了霍布斯的法的概念，把法视为“一国之中权威者的意志的表达”，并明确提出了法的命令概念－－法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。
边沁的上述思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义，它们是每一个分析实证主义法学家的根本信条和方法论原则，因而是理解实证主义法学的钮结，辨析实证主义法学和自然法学的基本标准。
二、奥斯丁的法律思想
奥斯丁在法理学的研究范围、法和道德的关系、法的定义或法的概念分析等方面，都有创新性、奠基性研究。他在这些方面的研究和系统的观点，比边沁有更直接、更显著的影响。在边沁的主要法理学手稿于20世纪30年代出版以前，人们一直认为奥斯丁是“英国法理学之父”。现在虽然学术界不再仅仅说奥斯丁是“英国法理学之父”，但仍然一致认为他是分析实证主义法学的主要创始人。他的论著《法理学的范围》被公认为“法律实证主义的标志”。 （一）法理学的范围
奥斯丁主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。”一般法理学的任务是澄清和阐述现有法的概念和结构，以建立系统的法律知识。至于应当的法则非一般法理学的对象，而是立法学——伦理学之分支的对象。他还主张，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。由于他的这些方法论主张和他本人进行的实际分析研究，其学说被称为“分析法学”。
（二）法与道德的关系——“恶法亦法论”
关于法与道德的关系，虽然奥斯丁不仅不否认法的发展深受道德的影响，而且承认许多法律规范源自道德，但是，他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，绝不能引入道德因素。一个法规，尽管在道义上十分邪恶，只要是以适当的方式颁布的，就是有效的。“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。”这就是著名的“恶法亦法论”。他指责把法与道德混淆的倾向，说它是产生莫明奇妙的术语，隐晦无知和困惑的一种最丰富的来源。 （三）法的定义——“法的命令说”
奥斯丁接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令”。当一个人对另一个人发出以威胁为后盾的命令、强制他服从时，我们就发现了法律的本质，或者至少可以说是发现了“法律科学的关键”。由于“命令”概念在奥斯丁的法的定义中占据中心地位，还由于他把所有的法律规范（甚至那些没有采取命令形式的规范）都看作命令，他的法的定义被叫做“法的命令说”。
三、梅因的法律思想
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梅因是英国历史法学的杰出代表，他采用的研究方法是一种历史的研究方法，他说人类早期的法律基本观念对于法学家来说，就像原始地壳对于地质学家那样可贵。他把法律的发展总结为一种“从身份到契约”的进化过程。他认为法律的发展依次经过了地美士第、习惯法和法典，而进步社会的法律进一步向前发展，依次经过了法律的拟制、衡平和立法。
第三节 萨维尼与历史法学派 一、萨维尼关于罗马法的研究
萨维尼是德国历史法学的重要代表，从事罗马私法研究长达30余年，他认为法是“民族共同意识的表现”，是“民族精神的产物”；现代罗马法的发展经历了习惯法、学问法和编撰法典等三个阶段。 二、萨维尼关于法律解释的观点
萨维尼重视法律解释，认为法律解释有四种要素：语法要素、逻辑要素、历史要素和体系要素。他对法律关系问题进行了深入研究和论述，认为法律关系就是法律规定人与人之间的关系，包括人自出生起就拥有的权利，将他人作为对象的法律关系和人与自然界的关系等。 三、萨维尼的《论立法与法学当代使命》
萨维尼的《论立法与法学当代使命》一文，以论战的形式，针对德国哲学法学派的领袖蒂博的建议而发，作者反对德国在当时的历史条件下制定一部统一的法典，因为在他看来，德国当时并不具备制定统一法典的条件，且以当时的法学研究状况也无力承担这一使命。作者主张的是一种“统一协和，循序渐进的法理”，倡导一种法学的历史方法。作者在论战中所体现的以下两点思想甚为重要：
（一）尊重民族的历史、注重历史的方法
通过考察较为优秀的民族法律自身产生和发展的历史，作者指出法律同民族存在和民族性格之间的有机联系，“民族的共同意识乃是法律的特定居所”。因此，作者主张应该尊重民族的历史，“历史，即便是一个民族的幼年，都永远是一位值得敬重的导师??只有通过历史，才能与民族的初始状态保持生动的联系，而丧失了这一联系，也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分。”因而，在作者看来，无视这种历史的联系，企图通过制定法典而重新开始的方法并不是解决问题的可行途径。
（二）萨维尼和蒂博关于制定统一法典的论战体现了其反对理性主义法律观的立场
在萨维尼看来，法律和与语言一样，是一个连续不断的历史发展过程本身，而非纯粹理性的产物。经由制定一部统一的法典消除法律的纷杂、混乱，进而实现国族的统一的主张实际上夸大了理性的构建作用，是一种“自我妄想”和“错觉”。而抵御这种“妄想”和“错觉”则是作者所强调的历史感。
虽然，作者同蒂博的论战发生在特定的历史背景之下，作者文中的观点也是针对德国特定的历史问题而发，但是抽离其中的时代因素，我们仍可以从中获得启示：对待理性的作用、对待立法，我们应该持有一种审慎的态度，法律不是纯粹理性构建的产物，也不应忽视民族的精神和民族的历史。 结语：
边沁、奥斯丁对于实证主义法学做出了巨大的贡献，同时他们的思想对于后世也产生了深远的影响；萨维尼的法律思想一般被认为具有比较浓厚的复古倾向，但是应结合其所处的时代背景和当时德国的状况来进行分析。因此三者的思想是本次课的重点内容，请大家结合本次课的内容思考下面两个问题：
1.如何评价奥斯丁对于实证法学和法学学科的贡献？2.萨维尼的法律思想对我们有何启示意义？
引言：从本次课开始我们进入20世纪西方法哲学流派的部分，首先给大家介绍的是自然法学派。新自然法学是西方自然法思想传统的继续和发展。在西方，自然法思想发端于古代社会，在长达几千年的历史中，“自然法”这一概念被不同的人们在不同的时期为着不同的目的而使用，自然法的形式不断翻新，但自然法这种思想传统和政治意识形态却经久不衰。在西方历史上，“自然法”一直扮演着十分突出的角色。 教学内容：第五章 二十世纪西方主要法律思想流派 第一节 新自然法学派
一、自然法释义
人类自我反省的一个有力激素、既存制度的一块试金石、保守与革命的正当理由。它也是组织人们看待人与自然的关系、人与人的关系的观念模式，是人们观察、分析和评价法律的参照系。
“自然法是哲学家和法学家们常用的术语，但含义常常不是很精确的。就一般意义来说，它指整个人类所共同维护的一整套权利或正义。作为普遍承认的正当行为的原则来说，它往往是‘实在法’的对称，即与经过国家正式颁布并利用一定的制裁而强制执行的那些法规对比而言。”
—— 《不列颠百科全书》
对自然法来说，重要的不是概念本身，而是它的内容和功能；自然法有各种表现形态；自然法是一个参照系统，即一组系统的原理、定则、标准；自然法观念是一个组织人们看待法和法律的基本模式；自然法的实质是自然权利?? 二、古代自然法思想传统
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（一）古希腊思想家
最早使用“自然法”这个术语 ，将整合秩序或者叫做“自然法”，或者叫做“理性”。 （二）斯多葛学派
将自然法作为一个比较明确的概念以及以此建构的学说。“自然”不是严格意义上的自然界，而是某种和谐的秩序；不仅是事物的秩序，也是人的理性。理性是适用于所有的人并使所有的人能够平等地、协调地生活在一起的支配原则。因此，按照理性去生活，就是自然地生活。自然法因而就是理性法。它构成了现实法和正义的基础。
（三）在罗马共和国进入帝国时期
法学家们运用自然法概念证成“万民法”，批判狭隘的风俗习惯。
西赛罗 ：自然法是检验实在法效力的高级法，并据此论证在自然法面前人类（罗马人和非罗马人）平等的民主思想。
基督教神父奥古斯丁：用基督教教义取代斯多葛学派的“理性”，使之等同于自然法，享有最高的支配地位。从此，在基督教那里，“自然法”成为维护教权和教义的工具。
（四）罗马帝国末期、9-10世纪
教会的思想权威、最大的经院哲学家托马斯·阿奎那以自然法思想为核心，构造了基督教的政治哲学和法哲学。 三、古典自然法（Classical Natural Law Theory）
（一）代表人物及其得名
起代表人物包括格老秀斯、霍布斯、普芬道夫、斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠、卢梭等启蒙思想家。他们高举“自然法”和“自然权利”的旗帜，参与资产阶级推翻封建统治的伟大斗争。为了与古代和现代的自然法学说相区别，人们称这个时期自然法学说为“古典自然法理论” 。 （二）古典自然法理论的显著特征
1.理性主义
古典自然法论者把自然法归之于理性，或认为理性是自然法的核心。 2.个人主义
在自然法理论中，个人主义实质是呼唤个性解放、独立和自由。 3.激进主义
为个人的诸种权利辩护，为革命制造舆论。 4.分权主义
为防止政府滥用权力，必须将权力依其职能划分为相对独立的各个部分，分别由不同的机关行使，以此达到权力制约权力之目的。
5.社会契约论
国家产生于社会契约，国家的根本目的和任务应当是保障每个缔约者的人身、财富、尊严等自然权利；法律是基于每个社会成员的协商而制定的契约，而不是依靠权力强加于人的命令?? 四、自然法学的复兴
（一）自然法不灭、二战后自然法复兴的原因 1.在一定意义上说，“自然法”是对不正义法的一种对抗 ； 2.代表资产阶级根本利益的法官需要“自然法” ；
3.尽管自然法理论存在着逻辑上的困难，但他们也能引导人们达到对某些法律问题的深刻认识。例如关于法和道德的关系，法的价值，法的评价，法的正义性，法的推理等；
4. 对法西斯专政和法西斯政治法律制度的必然反应 ；
5.美国国内发生的一系列政治事件和对这些事件的反思促进了自然法学说复兴 ；
6.第二次世界大战后在联邦德国发生的两个事件——著名的纽伦堡审判和拉德勃鲁赫转向自然法也是自然法得以复兴和流行的重要原因。
（二）复兴的自然法——新自然法
新自然法学与古典自然法学的主要区别：
1.古典自然法理论是新兴的革命的资产阶级推翻封建制度，建立资产阶级民主制和法制的理论旗帜，新自然法学则是资产阶级已经成为社会进步的障碍时的意识形态，其出发点和归宿都是维护资本主义制度。
2.古典自然法学家所说的“自然法”是永恒不变的，具有先验性和绝对性。而在新自然法学中，自然法是可以容纳各种不同观点的“普遍形式”，其内容是“可变的”，可以是正义，平等，也可以是自由，效率（效益），可以是知识，也可以是财富，可以是避苦求乐的功利，也可以是寡情少欲的修行。
3.自然法不是本体论意义上的自然法，而是认识论和方法论意义上的自然法。 4.具有明显的向社会法学派和实证主义法学派靠近的倾向。“近几十年来，自然法学家与实证主义法学家开始缓和
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彼此之间的对立状态。较之过去，每方都表现出更愿意接受由另一方提出的某些学说的修正形式。” （三）新自然法学派代表人物及其观点
新托马斯主义法学 （马里旦、达班）
世俗的新自然法学（富勤、德沃金、罗尔斯、弗尼斯 ）
★富勒的自然法思想： 1.“事业论”的法律概念 富勒认为，“法是使人类的行为服从规则治理的事业”。对这一定义，他解释说，不象大部分现代法律学说，他的定义把法当作一种活动，并将法律制度看作不断的有目的的产物。人类要成功地生活在一起，就需要有规则去维护他们之间的和平，使他们公正相处并有效地合作。法就是从这这种需要中产生出来的。
2. “程序自然法”
作为一种“有目的的事业”，法有其道德性。法的道德性有两个方面，即“外在道德”和“内在道德”。法的外在道德(external morality of law)，即“实体自然法”，是指法的实体目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则，抽象的正义，等等。法的内在道德(inner morality of law)，即“程序自然法”，是有关法律的制定、解释和适用等程序上的原则或法治原则，是使以规则治理人类行为的事业成为可能的道德，亦即是法律之能成为法所绝对必需的先决条件。
富勒所说的法的内在道德包括如下八个要素： （1）一般性或普遍性
如果要使人类行为服从规则的治理，一个不言而喻的前提是必须有规则。法律规则是在较大规模上支配人们的行为的，它所针对的不是某个人。因此，要求法律规则应具有一般性或普遍性。一般性或普遍性意味着同样的情况应同样的对待。因而一般性的要求也就包括了人们通常所说的法律面前人人平等的原则。 （2）公布
法律是人们必须遵守的规则，而只有人们直接了解或从别人的法律行为范式中间接了解法律规则，才能够去遵守。这是法律规则之需要公布的首要理由。公布法律规则的理由不限于此，还有更重要的理由，即法律只有在公布后，公众才能对它们加以评价，其中包括它们的内容能否有效地传达给这些法律所管辖的人，它们应不应该制定等。同时也才可能对违法行为实施制裁。希特勒统治时期，大量采用见不得人的“秘密法”，造成“法制普遍地极端败坏”，无疑也是要求公布法的普遍理由。 (3)可预测性或非溯及既往
法律一般是适用于将来的。因此，只应规定将来的某些行为。不能用明天的法律规则治理今天的行为，亦不能因人们先前的某种行为现在看来是违法的而处罚他们。特别是在刑法方面，“法无明文规定不为罪”是一切文明民族尊重的原则，更不应使用溯及既往的法律。具有溯及力的刑法之所以受到广泛谴责，不仅是由于刑事案件关系重大，主要还因为在一切法律部门中，刑法最明显地、直接地关系到人类行为的塑造和控制，而溯及既往的法律却使人感到一种难以忍受的荒谬：今天来命令一个人在昨天应做或不应做某件事。 (4)明确
法律必须使它所针对的人对它的内容能够充分理解，至少是律师、法官能够弄懂它的确切含义。这是法制的最基本要求之一。当然，强调法律的明确性并不一般地反对在立法中使用诸如“善良忠诚”、“适当注意”、“公平合理”等原则。对法律的明确性的要求也不能过分，一种华而不实的明确性可能比老老实实的含糊不清还要有害。过分的明确对法律来说是作茧自缚，也是法律受到损害的因素。 (5)不矛盾
如果法律自相矛盾，人们将无所适从。这是明显的道理。此外，如果法律本身互相矛盾，公民就只能自行解决这一矛盾。这将严重损害法制。 (6)可为人遵守
法律不应当规定人们无法做到的义务，实现不可能实现的事情。否则，政府官员就会面临一种困境；要么强迫公民去实现他们不可能实现的事情，从而构成十分不公正的行为；要么对公民的违法行为视而不见，从而削弱对法律的尊重。 (7)稳定性
法律不应过于频繁改变，更不应朝令夕改。频繁变动的法律和溯及既往的法律二者具有同样的危害性，二者都表明立法的动荡性。尤其是影响私人权利的立法的突然变化，必然成为“有势力而胆大妄为的投机家手中的专利事业，和社会上比较勤奋而信息不灵通的那一部分人的圈套。” (8)官员的行为与已公布的规则的一致性
法律除了有支配普通公民的行为的职能外，还有为官员执法和司法提供指南的职能。所以，官员的行为必须符合已经公布的规则。特别是当他们把法律规则适用于公民时，必须忠实地解释法律规则的真意。这一条要求是法制原则中最复杂最迫切的一项。
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