浅谈《侵权责任法》雇主责任条款之理解与适用 随着经济社会的不断发展和生活节奏的日益加快，为了获得更高的工作效率，人们在处理相关事务时，往往需要通过雇佣他人，使用他人劳务进行协助。为此，容易产生被雇佣之人在雇佣期间造成他人损害、相关民事责任如何承担等问题。本文拟在对雇主责任概念、国内外立法比较、构成要件等理论探讨的基础上，对《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）中关于雇主责任的规定进行比较、分析，结合相关案例，就如何正确适用法律提出我们的一些观点。 一、雇主责任的概念及中外立法之比较
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）已于2010年7月1日起实施，其中第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该条款中的劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系1。这种劳务关系实质上应理解为雇佣关系，提供劳务一方指雇员，接受劳务一方指雇主。《侵权责任法》第三十五条前句与第三十四条均属于对雇主责任2的规定，但第三十五条调整的是自然人之间的劳务关系，而第三十四条调整的是用人单位与自然人之间的劳务关系，本文所探讨的是第三十五条前句的规定，即个
人之间形成劳务关系而产生的雇主责任，指的是雇主因雇员的侵权行为对他人造成损害而承担的赔偿责任。
世界各国对雇主责任的立法主要采无过错或过错推定责任原则。其中英美法采无过错归责原则，雇员在从事雇佣活动时造成他人损害，不论雇主有无过错，均由雇主对受害人承担赔偿责任。在此基础上，若雇员的侵权行为在法律上属于无过错责任的，则不以雇员过错作为雇主承担赔偿责任的构成要件；如为过错责任的，则须以雇员过错为要件。就大陆法系而言，法国法采无过错责任原则，只要雇员行为符合侵权行为要件，雇主就应当对雇员的行为承担责任，而不因选任雇员没有过错而免责。德国法则采过错推定原则，雇员在实施雇佣活动过程中致人损害，推定雇主具有过错，但雇主举证证明自己在选任、监督雇员及提供工具设备时已尽必要注意义务的，可以免责。在我国，个人劳务关系主要由民法通则、合同法等法律法规调整，因为劳务关系属于平等的社会关系，遵循“平等自愿、等价有偿”的原则，但无论是民法通则还是合同法均未就个人劳务纠纷中的雇员侵权案件做出明确具体的规定。最高院关于《人身损害司法解释》出台后，为该类案件的处理明确了适用的法律依据，其中第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，可见《人身损害司法解释》对雇主责任采用的是无过错责任归责原则。新实施的《侵权责任法》第三十五条同样采无过错责任原则，其规定：“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。无过错责任原则的确立，旨在更好的保护受害人的合法权益，符合侵
权法的基本社会功能。如将雇主存在过错作为雇主责任的前提条件，雇主可以通过举证证明自己无过错而免责，将造成受害人更大的风险。
二、雇主对雇员的替代责任
既然我们在立法上对雇主责任采无过错责任归责原则，则雇主不是对自身行为承担责任，而是对他人行为承担责任，所以从侵权责任形态上看，雇员致人损害，雇主承担的是一种替代责任。 （一）雇主替代责任的理论基础
根据传统民法“谁过错，谁负责”的理念，雇员致损应当由其自行负责，但雇主责任条款明确规定虽然雇主本身不是实施侵权行为的主体，但仍应对雇员的致损行为承担责任，其理论基础主要有以下几点：1、雇主比雇员更适合承担责任。在多数情况下雇主比雇员具备更强的赔偿能力，更有利于补偿受害人。2、雇主通过雇员的劳务协助获取利益，期间对他人权利造成损害的风险也会随之增大，所以应由获利的雇主承担赔偿责任。3、有利于雇主加强对雇员行为的管理和约束，从而减少损害的发生3。 （二）雇主替代责任的构成要件
1、雇主及雇员之间形成劳务关系。在司法实践中，认定个人之间是否存在劳务关系一般来说没有太大争议，首先看双方是否签订书面劳务协议，在没有劳务合同的情形下，可以通过查明以下事实来认定双方是否存在劳务关系：第一，雇员是否为雇主提供劳务并获得报酬；
第二，雇员从事劳务活动期间是否接受雇主的支配和约束；第三，雇员是否使用由雇主提供的工具或设备进行劳务活动。
关于劳务关系的认定，在司法实践中还涉及到两个问题需要进一步厘清。一是正确区分劳务关系、劳动关系、劳务派遣关系的问题，二是正确区分劳务关系、义务帮工关系的问题。
《侵权责任法》第三十五条所调整的劳务关系的双方当事人均为自然人，提供劳务一方与接受劳务一方之间不存在隶属关系。劳动关系是用人单位和劳动者之间形成的法律关系，一方当事人为法人或其他组织，另一方为自然人，双方存在行政隶属关系。对于劳动者执行工作任务期间发生的侵权事件，适用《侵权责任法》第三十四条第一款之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。劳务派遣关系是自然人与两个法人或其他组织之间形成的法律关系，一是派遣单位与被派遣劳动者的劳动关系，二是派遣单位与用工单位的民事劳务派遣协议关系。对于被派遣劳动者执行工作造成他人损害的，应当适用《侵权责任法》第三十四条第二款之规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。
劳务关系是以一方提供劳务，一方支付报酬所形成的法律关系，建立在有偿的基础之上。雇员通过自身行为使雇主获利，雇主的受益需要以支付雇员工资或报酬作为对价，不同于具有无偿性质的义务帮工关系。义务帮工通常发生在亲戚朋友、邻里同事之间，帮工人为被
