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2.刑法总则中引入针对个人信息的解释性条款
我国《刑法》第二条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”这个条文已经伴随我国刑法十多年，其在保护公民权利，维护社会主义人权方面起到了巨大的作用，其中的“保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利……”是现阶段我国提出保护公民个人信息的刑法基础和依据。应当说公民的个人信息所有权和使用权应当属于其他权利的范畴，众所周知人身权包括人格权和身份权，隐私权是人格权的一部分。但是前述已经分析，个人信息和公民的隐私权是有区别的，因此应当把公民的个人信息所有权和使用权归到其他权利当中去。但是这是一个兜底性的条款，虽然可以包罗万象，但是却也使得刑法具有了模糊性的弊端。刑法是关乎人自由乃至生命的法律，是人民保护自己合法权利的最后一条防线，因此在表述上应当尽量标准化和穷尽所有情况。我过目前刑法保护了公民各个方面的权利，就目前刑法规定来说主要包括两个方面的权利，即人身权利和民主权利。凡是涉及侵犯公民权利的犯罪，都统统归到这两类犯罪之中。
现阶段刑法修正案也把侵犯个人信息犯罪归纳到侵犯公民人身权利、民主权利罪之中。这显然是和刑法总则的要求有一定的误差。
基于这种差距，我们就有必要在设置刑法任务的时候对刑法条文进行相应的调整。对于刑法的任务以及刑法保护的客体应当进行相应的明确化，当然在对刑法总则进行修改的时候，要考虑多方面的因素，也要引入更多的制度，比如赦免制度等等。对于保护个人信息而言，就要引入个人信息的内容来保证个人信息入罪的时候在刑法分则中位置的合理性。可以考虑在设置刑法任务这一条时将刑法中应当保护的同类客体均列入到该条款中去。如果在刑法分则中设立了侵犯个人隐私与个人信息的犯罪，那么就完全可以在刑法总则中列明中华人民共和国刑法保护公民的个人隐私和个人信息……。这样设置的目的在于是刑法的打击对象更加明确化和具体化，更能体现刑法的罪刑法定原则，也使得刑法从表面上看，更加系统化与合理化，使得各个罪名在刑法犯罪中有力总则的依据，体现了总则统领刑法犯罪的作用。
在解决了个人信息犯罪在总则中的作用的同时，也应当考虑对其进行必要的解释。我国《刑事诉讼法》第八十二条规定本法下列用语的含意是：（一）“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工
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作和有关的强制性措施；（二）“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人……。我国刑法第五章的其他规定也设置了这样的条款，如《刑法》第九十三条规定本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此种立法方式也可以借鉴到个人信息犯罪的立法上来，总体来说，就是要对刑法进行相应的修改，明确各个同类客体的概念。现在刑法在结构设置上基本上是合理的，但是其中也有不尽如人意的地方。有些章节需要进行相应的明确化和细致化。在总则中对犯罪的同类客体进行相应的规范有利于刑法分则的有序展开和罪名设置的合理化。这其中当然包括个人信息的内容，对个人信息相关章节进行明确和规范，排除人们对适用刑法所产生的误解或歧义。
对于刑法总则的设置，由于现有的立法技术和立法经验不足。对于以上的设想仅仅是一个初步的想法。必须经过相应的考察和全民的参与才能完成，刑法是人民的刑法，只有让普通民众读懂才能起到刑法的一般预防和特殊预防的作用。因此对个人信息犯罪进行必要的刑法总则的纲领性概括是十分重要的。 （二）刑法分则的具体性保护
刑法分则有具体规定犯罪和处以刑罚的内容。刑法犯罪也是在定罪量刑过程中使用最多的法律条文。刑法分则的研究内容是具体犯罪及其法律后果。刑法各论的研究对象是规定具体犯罪及其法律后果的法律规范。①我国刑法目前在设置罪名方面是比较合理的，也基本适应当前打击犯罪、保护人民的需要。在对于个人信息犯罪的设置上刑法将其归入到侵犯公民人身权利和民主权利罪当中，前面已经论述这样设置有些不尽如人意。通过对国外法律的分析和我国的实际情况的了解，在刑法设置侵犯个人信息犯罪方面做一下考虑。要进行刑法条文的具体设置分析，就不得不提到如今流行的热点问题“人肉搜索”，其侵犯个人信息的所有权和使用权是不可质疑的，但是否运用现行刑法进行刑事处罚则是需要讨论的问题。
1. “人肉搜索”的入罪化问题
作为网络时代一个新型的行为，人肉搜索引起了刑法学界的广泛重视。“人肉搜索”是一把双刃剑，一方面，彰显社会正义，另一方面，会在无形中侵害
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参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第491页。
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公民个人隐私。人肉搜索作为时代发展、科技发展的附属产物，其存在也具有一定的合理性，人肉搜索所披露出的个人信息并非都构成对隐私权的侵犯。可将其划分为两类：一类为具有一般保密性的个人信息，如家庭或工作单位地址、电话号码、教育背景、年龄、收入等信息。社会生活中，一部分人的这类信息，可公诸于众的，即保密性要求不高的，这些信息已不属于隐私，公布这类信息，就不能算是对隐私权的侵犯。只有对个人信息的隐秘性要求极高的人群，此类信息的公布才能构成对隐私权的侵犯。另一类为具有特殊保密性要求的个人信息，这类信息一般如：个人生活裸照、性生活、恋爱史、生理缺陷等按照一般社会观念都不愿意被广为人知的个人信息，这类信息与人格尊严密切相关，一旦公布或被他人知悉，即使不被滥用，往往也会对主体的人格尊严或精神造成伤害，对主体来说无疑是个人隐私。人肉搜索行为对这类信息的公布，就会构成对隐私权的侵犯，对个人信息的侵犯。是否动用刑法也需要从两个方面出发。南京大学法学院教授王太高认为我国法律尚未确定“隐私权”概念，但是相关内容，在宪法、刑法、民法通则中都有规定。越来越多的人倾向于认为，公众人物是没有隐私的，作为公众人物的代价之一，就是牺牲隐私。目前的法律允许公众对腐败现象、社会丑恶现象的揭发和披露，这在“人肉搜索”中同样适用。但是“人肉搜索”应当有度，即便是违法犯罪的人，也同样拥有人格尊严。当利用网络将其与违法犯罪行为无关的个人隐私等相关个人信息过度进行曝光时，也会侵犯他们的权益，他们有与普通百姓相同的权利，可以依照有关名誉权的相关规定，提起民事诉讼。①而全国人大常委会委员朱志刚也提出了现行立法尚不足以保护个人信息并提出，“人肉搜索”亦是严重侵犯公民基本权益的行为，应当规罪。
网上人肉搜索的本质是现实的个人利用网络为媒介传播个人信息的行为。这公开他人信息的行为是有界限的，如果说信息是通过黑客手段侵入他人计算机信息系统从而获得公民个人信息的，我国刑法对于保护个人计算机信息系统也有明确的规定，使用该规定即可，不涉及个人信息犯罪化问题。在一个网络已经高度发达的现代社会里，大众能够在公众的场合或开放的网络平台上获知的信息，就相当于能够通过媒体向所有人开放，任何人都可以阅读改公民的个人信息。如果是将自己知道的个人信息公布与网络，数量巨大，情节严重，则会涉嫌构成刑法修正案的七的有关个人信息的犯罪。但是对人肉搜索则应当持宽容的态度，不宜入罪，人肉搜索是大量网民将自己搜索的信息公开传播的行
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贾梦雨，王晓映：《各方人士解读徐州立法禁止“人肉搜索”》， http://www.js.yfw.com.cn/shownews.asp?id=82291
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为，但是一个人所得到的信息是有限的，往往是几万人甚至数百万人的信息相加才能对刑法保护的社会关系造成表象上的侵害，对于单个人来说，很难构成刑法意义上的情节严重，著名信息法学者周汉华教授认为，“个人已经公开的信息还具有?战略性资源?的作用，其自由流动具有重要的基础性意义。如果对个人信息的保护走入极端，势必使每一个人都成为一座座?信息孤岛?，全社会成为一盘散沙”。我国《刑法修正案九》将犯罪主体扩大至一般主体及单位，但是我国刑法规定的侵犯个人信息犯罪与“人肉搜索”有很大的不同。“人肉搜索”可能涉及多个法律领域，如果在现有的法律法规里可以找到相关权利规范以及救济途径，并可有效发挥作用，刑事立法就需尽量避免与现有法规形成“交集”，避免造成立法资源的浪费。由于刑法具有谦抑性，刑法不理会琐碎之事，但对一些造成严重后果的“人肉搜索”行为从刑法上进行规范又是十分必要的。根据“人肉搜索”发动者和参与者的主观用意、对公民个人信息泄露范围的控制以及实际造成的权益侵害程度不同进行区别对待，承担相应的民事，行政，甚至刑事责任。并不是对所有的“人肉搜索”行为都要承担刑事责任，只有对那些具有严重社会危害性，才需要刑法进行规范。而刑罚界限应该是内缩的，是国家为实现保护法益与维持法秩序的任务时的最后手段。法不是万能的，因此，出入罪的立法当特别慎重。我们可以放眼世界，借鉴其他国家对“人肉搜索”行为采取的一些积极有效的措施。
2.我国个人信息犯罪的章节设置
首先是本罪和其它相关犯罪的关系。这是一个十分重要的课题。如前所论述的，个人信息与隐私属于交集的关系，它们有各自的独立性的同时，又有共同的部分。因此在刑法中难免会出现一系列的问题，可能会出先想象竞合犯、牵连犯、甚至是法条竞合的情况。因此有必要对各种罪名进行相应的梳理。
就现有的犯罪而言，许多罪名均涉及到个人信息的问题，但有的罪名只是将个人信息作为犯罪的一种手段。有的是单纯利用个人信息犯罪，司法实践当中情况十分复杂，需要进行甄别。在刑法中涉及个人信息的相关犯罪除了刑法修正案新规定的侵犯个人信息犯罪之外主要有破坏计算机信息系统罪，侵犯通讯自由罪，抢夺、盗窃国有档案罪，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，擅自出卖转让国有档案罪，提供伪造、变造的出入境证件罪，伪造、变造居民身份证罪，信用卡诈骗罪，信用证诈骗罪，妨害信用卡管理罪，窃取、收买或者非法提供信用卡信息罪等相关罪名。这些犯罪有的是利用个人信息为手段进行犯罪活动，如妨害信用卡管理罪，该罪的客观方面就是以虚假的身份证明骗领信用卡。然而窃取、收买或非法提供信用卡信息罪就和现在的刑法修正案753
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