劳动法业务基本技能
徐阳律师 引言：
非常感谢刘老师对我的鼓励。今天坐在这里，其实我也是点睛政法网络学堂的一名学生，我觉得这个平台非常好。点睛政法网络学堂可以说是培养律师的一个摇篮，在这里我们可以学到一些书本上学不到的东西，也可以领略一些大律师的风采。我也经常上这个网站，也经常跟大家一起学习。
今天很荣幸，交给我这样一个光荣而艰巨的任务，让我介绍一下劳动法这一块内容。劳动法这一块，近几年做的确实比较多。刚才刘老师也提到专业化分工的问题，确实专业化分工我觉得是一个律师发展的大趋势，而且这个分工是越来越细了。所以我的体会是，头几年做律师，面要宽，什么都要做，打好基本功。
因为好多东西是交叉的，比如我们在处理劳动争议案件的时候，也可能涉及到民法的一些知识，甚至涉及到一些刑法的问题，这个人都已经犯罪了，你还按照劳动法去解释，这可能就不全面。所以我们要在做到全面的基础上，发现自己在哪个方面有兴趣，或者被市场选择你在哪个方面有空间，这样我们再去深入地研究，有一两样擅长。
但如果把劳动法作为自己的一个专长来讲，我觉得还是需要一定的勇气。我也是北京律师协会劳动与社会保障法律专业委员会的委员，很多劳动法的“大腕”、专业律师都把这块业务戏称为“苍蝇肉”，因为大多数争议标的比较小，收费比较少，跟其他的专业有一定的差距。比如房产专业，现在一个房产争议，律师很容易一个案子就收几万块钱，劳动的案子也很容易一个案子收几千块钱。其实工作量差不多，差距还是挺大的。
但是这一块市场肯定是有的，而且市场很大。我们可以看一组数据：2009年上半年仲裁委受案量达到了4万多件，同比增长了1倍多，2009年全年北京市劳动争议案件突破了10万件，申诉的金额超过了10个亿。对于一般的劳动法律师来讲，接触的层面比较低，在劳动者一方或者是规模不大的企业，收费是很困难的。
但不是说劳动法这个领域没有大案要案，在一些群体性的、人数比较多的案件，可能一个案件带几百个人，或者像单位这一方的整合、兼并，也会出现大案要案，还有一些涉外的案件。但是这一些劳动法领域的高端业务，除非你在这个专业领域是非常权威、非常重量级的人物，你才能拿到这样的大单。
所以说如果孤注一掷地做劳动法这一块，我觉得还是需要一定的勇气。做一个劳动法律师，有这个市场需求，解决温饱问题还是没有问题的，因为这一块的市场是很大的。
今天我给大家介绍的内容主要分为四个部分： （一）劳动法业务概述
（二）律师代理仲裁诉讼中的工作 （三）劳动合同业务
（四）草拟和修改内部劳动规则 第一章 劳动法业务概述 第一节 劳动法的体系和特点
一、劳动法的体系
纵向：按照效力等级的高低顺序排序，法律、行政法规与地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件。在适用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律；新法规优于旧法规；新规章优于旧规章；新规范性文件优于旧规范性文件。
《劳动法》颁布于1994年7月，各项规定主要是针对全民所有制的劳动关系制定的，内容过于简单，许多只是政策性规定，缺乏可操作性。
在《劳动法》颁布一个月之后，原劳动部发布了《关于贯彻实施劳动法的意见》通知第
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十部分“关于完善劳动法律体系问题”中提出：《劳动法》是劳动法律体系中的基本法，要是使其制定的各项基本原则得到很好的贯彻执行，还必须制定与之配套的《就业促进法》、《劳动合同法》、《工资法》、《安全生产法》、《劳动保护法》、《社会保障法》、《劳动争议处理法》、《劳动监察法》等单项法律和法规，形成完善的法律体系。
自《劳动法》颁布实施以来，十余年内只颁布了《安全生产法》。 2007年迎来了劳动立法年，在立法计划中有关劳动与社会保障的立法有四项之多，分别是《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》、《社会保险法》。 《劳动合同法》出台引起了社会的广泛关注，对这部法律的争论也一直没有停止过，甚至提出从根本上否定《劳动合同法》提出修改这部法律？《劳动合同法》到底是一部公平正义的法律，还是“善良的恶法”？实践是检验真理的唯一标准。律师是实践者，这部法律的实务性很强，一定要学好用好。
《劳动合同法》有很多突破，我认为：
第一大突破就是根治不签合同问题。 我国劳动关系有一个“二八现象”，就是20％的签合同、80％的不签合同，这是一个状况。第二个状况，就是已经签了的合同里面80％属于短期合同。
第二大突破就是解决了合同短期化的问题，“引导”长期用工，具备法定条件必须签无固定期合同。
还有规范试用期、劳务派遣等等突破，从合同的订立、履行、变更、终止、解除五大环节都做了明确具体的规定。
《劳动争议调解仲裁法》2008年5月1日实施的一部程序法，是劳动争议处理制度作出了六大突破性制度设计：
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部分案件“一裁终局” 仲裁时效期限延长为一年 缩短劳动仲裁审理期限 举证责任分配更加合理
《劳动争议调解仲裁法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。考虑到用人单位掌握和管理着劳动者的档案等材料，又特别规定：与争议事项有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，不提供的应承担不利后果。
5. 劳动争议仲裁不收费 6. 突出劳动争议调解程序
二、劳动法的几个特点
1. 劳动法的基本价值取向是侧重保护劳动者。
劳动关系是一种不平等的关系，“强资本、弱劳动”的客观规律，资本永远追求利益的最大化，压低用人成本，把劳动者变成它的附属。劳动者处于弱势地位，要想使其获得有尊严的劳动，就必须通过法律来矫正劳资双方实际上的不平等，因此，侧重保护劳动者是劳动法与生俱来的使命。
2.《劳动法》不同于《民法》，处处体现出国家公权力的干预，规定了一系列的强制性规范。
劳动法大多属于强制性规范，尤其是劳动基准法，它是国家对用人单位设定的义务，用人单位必须严格遵守，不能降低标准，只能在最低标准之上给予劳动者更好的劳动条件和工资福利待遇。
比如说社会保险的缴纳、最低工资标准、工作时间等劳动基准的规定，不允许用人单位与劳动者协议变通，用人单位一旦违反就会导致无效，劳动合同与民事合同截然不同，劳动合同本身是法定最低标准基础上的契约自由，劳动者有法定的救生衣，用人单位的劳动合同
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及规章制度一旦违反强制性规定就会导致无效。
从事劳动法业务的律师一定要端正心态，不能向处理民事合同一样站在一方角度的利益最大化，而要考虑劳资双方的平衡，促用人单位的劳动关系的和谐发展，不能完全写的很刻薄。
3. 实体法和程序法相统一 由于劳动争议具有复杂性和特殊性，劳动争议的解决程序也有不同于普通民事纠纷和商事仲裁的特点，因此必须专门做出规定，这就使得劳动法既有实体法的内容又有程序法的内容。
第二节 劳动法业务概要
一、劳动专项法律顾问
担任劳动专项法律顾问的职责范围是：
（一）日常咨询顾问服务（随时通过电话、传真、邮寄、E-mail等形式进行） 1. 及时向甲方提供国家或政府最新发布的劳动政策法规；
2. 在本合同有效期内，甲方有权随时要求乙方就中国的劳动法律、法规、政策等问题提供咨询服务。该咨询项目主要涉及下列诸方面的政策法规：劳动争议、劳动合同（包括订立、履行、变更、解除、终止、续延劳动合同等）、集体合同、工会法、工资、经济补偿与赔偿、养老保险、失业保险、住房公积金、工伤与职业病、工伤保险、女工生育、医疗保险、职工福利、工作时间与休息休假、劳动安全和保护、女职工特殊保护、开除、除名、辞退、辞职、自动离职、经济裁员、聘用外籍员工、外地工、农民工、提前退休与退职、员工个人档案、职业培训、其他与员工关系相关的政策法规等；
3. 参与起草、修改或审查（劳动合同、规章制度等）人事管理的各种法律文书；
4. 参与甲方对员工工资、社会保险及福利制度的合法性设计、修改和审查； 5. 对甲方与员工履行劳动合同或变更劳动合同中的具体问题提供咨询意见。 6．对甲方解除或终止员工劳动合同及辞退员工的程序提供咨询或难题解决方案； 7．参与对甲方企业内部劳动关系状况的分析，并提出改善意见或建议；
8．协助甲方做好内部劳资纠纷调解工作，提供解决纠纷的法律依据及处理意见； 9．参与研究、制定对员工的奖励、惩罚决定，提出建设性意见。
（二）现场咨询服务
甲方有下列需求之一的，可以要求乙方派人到甲方北京地区经营场所，提供现场服务： 1．当甲方对内部人力资源政策中涉及员工权益问题进行重大调整时，需要乙方派人参加相关会议讨论的；
2．当甲方产生劳资危机及冲突或突发事件时，需要乙方派人到甲方单位协助解决的； 3．当甲方需要对本公司劳资关系进行诊断，要求乙方派人到甲方单位进行诊断并提供诊断意见的；
4．当甲方需要裁员，要求乙方派人到甲方单位提供裁员策划、裁员方案的制定及裁员咨询服务的；
5．其他甲方认为需要乙方派人到甲方单位提供咨询服务的情形。 （三）其他
1．代理甲方与员工之间发生的劳动仲裁或诉讼案件；
2．甲方可免费报名参加乙方在所内举办的劳动法律知识的讲座，如甲方需要，乙方可按甲方要求上门培训，每年度对甲方员工提供不超过两次劳动法律知识讲座；
3．对甲方劳动法律事务部门的工作给予必要指导。 二、劳动法律知识讲座 三、代理仲裁或诉讼案件
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四、企业改制、兼并等因素引发的大规模的人员安置问题第二章 律师代理仲裁诉讼中的工作 00：42：20程序：一裁两审，仲裁前置。
2009年上半年仲裁委劳动争议案件累计40523件同比增长131%，超过2008年全年案件量的80%。申诉金额超过10个亿，调解率达49%。北京一审法院受理13900件，比同期上升57%。二审4528件，二审案件比同期上升109%。
第一节 劳动仲裁 一、劳动争议仲裁的概念
劳动争议仲裁，是指劳动争议仲裁机构对劳动争议当事人自愿申请仲裁的劳动争议，依据法律规定、双方当事人的约定，通过劳动争议仲裁程序，居中进行公断或调解，并做出对双方当事人都有约束力的裁决的一种处理劳动争议的方式。
二、劳动争议仲裁的性质 1. 劳动争议仲裁机构的性质
（1）准司法性； 法院是“八路”，仲裁是“土八路”。 （2）行政性：劳动行政部门人员占多数。
2. 劳动争议仲裁行为的性质：劳动争议仲裁委员会不能作为行政被告。 3. 劳动争议仲裁裁决的效力：对裁决不服的当事人，可以在法定期间及法定情形出现时向人民法院起诉或申请撤销。 三、 劳动争议仲裁委员会的组成
1. 三方原则：劳动行政部门代表、工会代表、企业方面的代表组成。
2. 组成人员必须是单数 3. 三方组织各自选派
仲裁员资格：
（1）曾任审判员的；
（2）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；
（3）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作五年的； （4）律师执业满三年的。
四、劳动争议仲裁委员会的管辖
1. 地域管辖：劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议 2. 级别管辖：仲裁的级别管辖仅仅是划分权限的需要
如2009年4月1日开始北京市劳动争议仲裁委员会管辖下列劳动争议案件： （1）用人单位注册地及劳动合同履行地位于东城区、西城区、崇文区、宣武区、海淀区、丰台区、朝阳区和石景山区，注册资金在壹仟万美元以上(或者相当于壹仟万美元以上)的中央、市属单位与外商合资、合作企业和外商独资企业(含港澳台合资、合作和独资企业)的劳动争议案件；
（2）在全市有重大影响的劳动争议案件；
（3）市劳动争议仲裁委员会认为应当受理的劳动争议案件。
3. 移送管辖：仲裁委员会在受理案件后，发现该案件不属本委管辖，而将案件交给有管辖权的仲裁委管辖。
4. 指定管辖：仲裁委员会之间对案件管辖权发生争议，由共同的上一级仲裁委员会主管部门指定仲裁委员会管辖。 注意：《调解仲裁法》第21条规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
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