基本权利的国家保护义务功能（下）
四、国家保护义务功能在我国的制度化 （一）宪法文本上的依据
1999年宪法修正案将依法治国原则纳入宪法。在法治国家里，国家垄断着立法权、行政权和司法权。在基本权利遭到侵害后，公民原则上不得选择私力救济方式，公民权益的损失只有通过国家的积极保护才可能获得修复。换言之，国家对立法、行政和司法权力的垄断只有在负有保护义务的情况下才正当合理。通过字面解释也能够明显看出我国宪法在保障公民基本权利不受国家侵犯的同时还保障其不受私人侵犯。宪法序言明确说明“本宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。” 第5条规定：“……一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。” 第36条第2款：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。” 第40条：“……任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。” 第41条第2款：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。” 第51条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。” 第53条：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。” 再有，我国宪法中还若干次出现“国家（的）保护”或“中华人民共和国保护”（第13条第2款、第36条第3款、第49条第1款、第50条）、“不受侵犯”（第13条第1款、第37条第1款、38条、39条）等字眼。虽然在进行宪法解释时应当考虑到制宪时的社会背景，比如说1982年的制宪仍然受到了国家与社会高度一体思想的影响，但更重要的是我们必须将宪法朝着符合社会现实的方向去解释，只有这样，宪法自身的目的才能够达到。因此，我们完全有理由将上述条款认定为国家保护义务在我国的宪法依据。[25]
国家保护义务功能同防御权功能在我国宪法中处于同等重要的地位。那么这两个主要体现自由法治国家理念的功能在整个宪法基本权利体系中又处于什么样的地位呢？与自由权不同，社会权的全面实现往往需要国家庞大的财政支持，因此自由权应该被视为基本权利功
能发展的初级阶段，社会权则只有在社会发展到高级阶段时才可能全面实现。这也与基本权利在西方从单纯的自由权逐渐向社会权适度倾斜这一发展过程是一致的。而对于中国这样一个有着历史、人口、自然资源等多方面负担并承载着巨大国际竞争压力的发展中国家来说，全面赋予公民给付权根本不现实。此外，国家给付的条件和标准往往还需要法律依据，而什么时候制定什么样的法律规范不应当由公民个体，而应由立法机关来决定。因此，国家原则上只须尽可能履行宪法规定的给付义务（参见宪法第42至48条，但第45条含有主观给付权）且尤其要保障实现人之尊严所需的最基本需求即可。在这一问题上，我国宪法是符合社会实际的。正如2004年新增的第14条第4款所规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。” 当前，依法治国原则已经成为我国宪法的一项根本原则，而宪法却未确立社会国家原则。可见，我国宪法体现出了自由法治国家思想为主导的基本权利保障体系。 综上所述，我国宪法首先保障了公民的自由不受侵犯。在基本权利保障体系中，国家保护义务功能与同样体现自由权思想的防御权功能并列处于最主导地位。 （二）制度化安排
1.司法保护在我国当前的特殊作用
履行国家保护义务首先应是立法机关的任务，上文针对理论框架的讨论也基本集中在立法保护问题上，而司法机关主要通过正确适用相关规范来履行保护义务。但在我国，司法保护应该比在西方国家发挥更为积极的作用，因为我国有着与西方国家不同的宪法规范和社会现实。在宪法规范方面，由于国家保护义务同防御权一样是我国宪法基本权利的最重要功能，因此当私人无法通过契约关系来平衡相关利益时，国家必须设法进行保护。而在社会现实方面，我国的法制建设与西方处于不同的发展阶段，立法目前尚不健全，如果坚持认为司法机关只通过正确适用普通法律来履行保护义务，那么基本权利保障体系在我国就会产生很大的漏洞。鉴于我国的特殊情况，笔者认为司法机关这一道最后保护屏障不仅要积极配合立法机关，还应该最大限度的弥补立法保护的不足。下面我们分三种情形做出分析：
（1）在立法机关将基本权利正确且充分的进行了具体化之后，司法机关只须通过正确适用相关条款来履行保护义务（参见我国宪法第126条）。在这种情况下，我国司法机关的保护与西方国家并无差别。
（2）立法虽然要尽可能全面的涵盖所估计到的一切相关情形，但基于空间、时间、调整对象的复杂性等原因，立法者通常不可能将所有偶然的甚至不可预知的情况都事先通过相对抽象的法律规范进行调整。为了避免相关法律条款在某一具体事件中无法适用的情况发
生，同时也为了维护法律的稳定性，立法者有时不得不使用概括条款和不确定概念，从而给司法机关留出较大的解释余地。由于我国在诸多领域的发展都可谓一日千里，因此应该鼓励我国的立法者更多的使用概括条款和不确定概念，以便使法律能够在一定时期内适应社会的发展变化。当立法机关未对基本权利充分进行具体化时，司法机关就需要依照基本权利的价值对概括条款和不确定概念进行解释，从而在个案中弥补立法保护的不足，以满足宪法的要求。[26]
（3）在我国，公民基本权利的立法保护仍然存在较多空白。这一方面是由于我国法制建设起步相对较晚，另一方面也与飞速转型社会中诸多领域根本不适合立法这一原因有关。当我国的立法机关完全未履行保护义务时，司法机关必须通过直接适用宪法替代立法机关来平衡基本权利主体之间的利益，从而独自承担起保护任务，[27] 否则对公民基本权利的保护在很多情况下就无从谈起了。
但在第三种情形中，司法机关直接适用基本权利条款会不会威胁到私人自治呢？答案是否定的，因为司法机关的介入同样须遵循上文在国家保护义务的理论框架部分所总结的原则。私人自治禁止了国家的侵犯，而未禁止国家的合理介入。如果允许立法机关通过对基本权利的具体化合理介入私人领域，那么我们没有理由以私人自治为由禁止司法机关直接适用基本权利条款。
再有，司法机关直接适用宪法并不会侵犯我国宪法赋予全国人大及其常委会的监督宪法实施权（参见我国宪法第62条第2项和第67条第1项），因为宪法监督不等于亲自适用宪法做出裁决，而是泛指对全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织是否以宪法为根本活动准则做出的监督，这其中还包括了对司法机关是否正确适用宪法的监督。
我国有些学者认为适用宪法规范的前提是对其进行解释，而依照我国宪法第67条第1项的规定，只有全国人大常委会才有权解释宪法，因此当不存在相关私法规范时，司法机关直接适用宪法条款做出的判决是越权的，违宪的，[28] 甚至会导致司法凌驾于立法之上从而成为代位立法者。这些担忧其实没有必要。宪法允许立法机关解释宪法并不等于否定了其它机关解释宪法的权限。与全国人大常委会对宪法进行的普遍的抽象解释不同，法院对宪法做出的解释是在具体案件中体现出来的，属于典型的司法适用解释。[29] “人大常委会的解释是规范解释，旨在明晰条文，说明原意；法院的适用是个案解释，意在结合案情，裁决案件。”[30] 类似的理解也适用于我国宪法第67条第4项“解释法律”。如果第67条第1
项和第4项均被理解为一切司法解释（宪法和法律）的权力均由立法机关来行使，那么全国人大常委会不仅会剥夺司法机关的根本权限，而且自身也会不堪重负。由于司法解释通常只适用于个案，并不具有普遍约束力，因此不会对立法产生任何影响，立法机关在可能的情况下随时可以履行自身负有的保护义务，司法机关不可能凌驾于其上。
综上所述，在立法机关完全未做出保护时，司法机关直接适用宪法条款并不违反我国宪法规定。恰恰相反，这还正是我国宪法的要求，毕竟国家对基本权利做出保护是必须的，而不得取决于代议机关中多数代表的意愿。
当存在相关的私法条款时，司法机关是否也可以直接适用宪法呢？笔者认为这种立法机关和司法机关重复保护是不合理甚至不合宪的，主要体现在以下三方面：第一，从民主法治国家原则讲，立法过程其实就是代议机关在对基本权利所保障的利益进行认真权衡之后将其具体化的过程。较之于司法机关来说，立法机关对基本权利的具体化更具备民主合法性，立法是最重要且最有效的民主合法化手段。司法机关不得在个案中通过直接适用抽象的宪法条款来回避和排斥普通法律的约束力，否则不仅违反了民主原则，使司法机关凌驾于人民之上，还违背了我国宪法确立的依法治国原则。第二，从“适用优先”原则和私法体系的独立性角度讲，司法机关在适用法律规范时，应优先适用低位阶的法律规范；只有当所有低位阶的规范中均不存在相关规定时，司法机关才可直接适用处于最高位阶的宪法；如果在存在相关私法条款的情况下司法机关仍然可以直接适用宪法，那么私法体系的独立性会遭到破坏，法律的尊严会受到极大挑战。第三，从实际角度讲，对于公民个人来说，在国家制定了相关的规范之后，通过这些具体规范保护自身权益在很多情况下是更便捷且更稳妥的途径，因为较之于宪法基本权利条款，普通法律规定通常更为具体且法律后果十分明确。因此，单纯的司法保护只应作为立法保护的补充，只有当不存在相关的普通法律规范时，司法机关才可以直接适用宪法。
最后，如果司法机关在解释相关条款或直接适用宪法时未充分考虑到被侵害方的基本权利，那么我们是否可以认定司法机关作为公权力主体侵犯了被侵害方的基本权利呢？如果答案是肯定的，那么被侵害方就可以利用基本权利的防御权功能进行防御。但我们必须注意的是，司法机关在上述情况中并不是初始侵犯方，也没有像立法侵犯那样事先“授权”私人侵犯，而是在侵犯行为发生之后才介入相关事件，因此将第三人的侵犯归责于司法机关并不正确，上述情况应该被视为司法机关违反了保护义务。由此可见，司法机关只可能因过度保护被侵害方而侵犯侵害方的基本权利，而不可能侵犯被侵害方的基本权利。
