(3)承包人应当在签订暂估价合同后7天内,将暂估价合同副本报送发包人留存。
第2种方式:承包人按照第10.7.1项〔依法必须招标的暂估价项目〕约定的第1种方式确定暂估价项目。
第3种方式:承包人直接实施的暂估价项目 承包人具备实施暂估价项目的资格和条件的,经发包人和承包人协商一致后,可由承包人自行实施暂估价项目,合同当事人可以在专用合同条款约定具体事项。
10.7.3 因发包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的,由此增加的费用和(或)延误的工期由发包人承担,并支付承包人合理的利润。因承包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。 【解读】
暂估价是指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。暂估价项目包括了暂估价工程、暂估价材料设备、暂估价服务三大类,通常在施工合同中暂估价服务比较少见,但不能完全排除该类项目。
实践中,暂估价项目的产生,主要是基于两种情形:一种是发包人不希望该暂估价项目由总承包人来实施,第二种是发包人确实不清楚该类项目的造价,同时鉴于总承包的风险管理模式,在订立施工合同阶段,先由发包人确定一个暂定价格,待有关具体标准和技术指标确定下来,最终按照暂估价的方式确定相应的合同造价。
关于暂估价项目的规定,最新的行政法规规定在《招标投标法实施条例》第29条中予以了明确。即以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。2013版施工合同的第10.7.3项针对因发包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的情形作出了规范,即由此原因增加
承包人的费用和(或)延误工期的,由发包人负责承担,另外还需支付承包人合理的利润。反之,因承包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的,由此增加的费用和(或)延误的工期则由承包人承担。
发包人在招标投标和订立合同过程中,应当首先预估和判断其工程项目是否需要单列暂估价项目。按照国家法律规定,其规定的暂估价项目应当符合当地建设主管部门规定,包括项目内容、金额、重要性程度等,如北京市规定暂估价项目和暂列金额不得超过合同价格的30%等。发包人确定暂估价项目之后,应当区分暂估价项目中的依法必须招标的项目和非依法必须招标的项目,继而确定相应暂估价项目的具体实施方式。 承包人应当根据发包人确定的暂估价明细和具体实施方式,在投标阶段合理报价,并在组织暂估价项目的实施过程中,尽到提示、告知、谨慎的合作义务,合理安排或约定各方当事人的正当义务与权利,避免因发包人主观而出现的招标失误、流标以及后期项目管理失控的局面。
十二、关于价格调整(合理调价制度) 【条文】 11. 价格调整
11.1 市场价格波动引起的调整 11.2法律变化引起的调整 【解读】
1999版合同中对变更调价的规定比较简单。关于变更调价制度,FIDIC条款规定在12.3款[估价]和第13条[变更和调整]中,2013版合同第10条【变更】、第11条【价格调整】借鉴和吸收了其中的大部分规定。关于2013版合同借鉴和吸收FIDIC条款中的情势变更调价制度,需要特别关注以下两个方面的规定:
1、2013版合同借鉴和吸收了FIDIC条款12.3款[估价]中的有关内容,在10.4.1项【变更估价原则】规定:“除专用合同条款另有约定外,变更估价按照本款约定处理: (1)已标价工程量清单或预算书有相同项目的,按照相同项目单价认定;
(2)已标价工程量清单或预算书中无相同项目,但有类似项目的,参照类似项目的单价认定;
(3)变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的,或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的,按照合理的成本与利润构成的原则,由合同当事人按照第4.4款【商定或确定】确定变更工作的单价。”其中第(3)项规定显然可以有效防止和解决投标人不平衡报价问题。
2、FIDIC条款13.8款[费用变化引起的调整]中规定了合同价款因劳务、货物以及其他投入工程的费用的涨落而调整及具体调整方式,2013版合同则在第11条规定了“市场价格波动引起的调整”(11.1款)和“法律变化引起的调整”(11.2款)。其中11.1款规定了因人工、材料、设备和机械台班等价格波动影响合同价格时调整合同价格及具体调整方式(采用价格指数、造价信息或专用合同条款约定的其他方式调整价格差额),该款规定:
“除专用合同条款另有约定外,市场价格波动超过合同当事人约定的范围,合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整: 第1种方式:采用价格指数进行价格调整。 第2种方式:采用造价信息进行价格调整。
合同履行期间,因人工、材料、工程设备和机械台班价格波动影响合同价格时,人工、机械使用费按照国家或省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工、机械使用费系数进行调整;需要进行价格调整的材料,其单价和采购数量应由发包人审批,发包人确认需调整的材料单价及数量,作为调整合同价格的依据。
第3种方式:专用合同条款约定的其他方式。” 11.2款规定了“法律变化引起的调整”:“基准日期后,法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定以外的增加时,由发包人承担由此增加的费用,减少时,应从合同价格中予以扣减。基准日期后,因法律变化造成工期延误时,工期应予以顺延。
因法律变化引起的合同价格和工期调整,合同当事人无法达成一致的,由总监理工程师按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。
因承包人原因造成工期延误,在工期延误期间出现法律变化的,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。”
合同价格是否应当进行调整,首先需要判断的问题是,合同中约定的价格形式。因我国法律并未对价格上涨或下跌超出多大幅度可认定为明显不公作出明确规定,因此对于总价合同,如果施工合同中也未约定市场价格的合理涨跌幅度时,受到不利影响一方当事人据此请求认定合同价格“显失公平”具有相当的难度,并且需要承担较重的举证责任。
在适用法律及司法解释对解决市场价格波动引起的合同价格调整难度较大的情况下,以2013版施工合同的约定来制定合同可以较好地规范工程建设项目里的价格风险问题,并在使用过程中可以逐渐形成并确认成为解决该类问题的行业交易习惯,进而推动价格纠纷争议的解决。
对发包人而言,发包人应当首先确定合同价格的调整机制,需要研究分析的问题包括中标签约价与合同价格形式的关系、拟建工程招标中最高投标限价的合理性、市场近期价格波动状况、工程技术难易程度等方面,继而确定是否采用价格调整机制,以及如果采用该种机制,选用何种调价方式、如何确定市场价格波动幅度、以及是否需要采用专用合同条款约定的其
他方式等,对于招标发包的项目,这些事项应当在招标文件中先行确定。 对承包人而言,承包人在招标投标和合同订立阶段,应当非常谨慎的对待合同中约定的价格调整条款的规定,并针对混淆与不清晰之处及时提出澄清请求。
而法律变化导致的价格调整是不区分合同价格形式的。2013版合同在借鉴国内外合同规定的基础上,规定以基准日期作为标志,自基准日期以后的法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生增加时,由发包人承担由此增加的费用;减少时,应从合同价格中予以扣减。
需要明确的是,法律是指按照2013版施工合同中第1.3款关于法律的解释中约定的相关法律规范性文件,即合同所称法律是指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章,以及 工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等。因此,在专用合同条款没有其他特别约定的情形下,法律的变化即指前述法律规范的变化,可见其范围是非常大的。 引起合同价格调整的法律变化是有条件的,基准日期以后,因法律变化导致承包人在合同履行中所需要的费用发生除第11.1款约定的市场价格波动引起价格调整情形以外的增加时,由发包人承担由此增加的费用。相应费用减少时,应从合同价格中予以扣减。当然,法律的变换经常还会造成的另一个影响就是对工期的影响,2013版施工合同中规定是可以顺延工期的,当然由于顺延工期产生的费用增加同样适用【11.2 法律变化引起的调整】中第一款的规定,即由发包人承担。但因承包人原因造成工期延误,在工期延误期间出现法律变化的,由此增加的费用和(或)延误的工期则就由承包人承担。
关于因法律变化引起的费用增减如何计算,可以参照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.2.1条的规定,即应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的规定调整合同价款。 十三、关于合同价格形式 【条文】12.1 合同价格形式
发包人和承包人应在合同协议书中选择下列一种合同价格形式: 1、单价合同:单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法,并约定风险范围以外的合同价格的调整方法,其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款【市场价格波动引起的调整】约定执行。
2、总价合同:总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法,并约定风险范围以外的合同价格的调整方法,其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款【市场价格波动引起的调整】、因法律变化引起的调整按第11.2款【法律变化引起的调整】约定执行。
3、其它价格形式。合同当事人可在专用合同条款中约定其他合同价格形式。 【解读】
1999版施工合同中规定了三种合同价格形式,即固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同。实际应用中存在以下问题:第一,带有“固定”字眼的价格,容易造成价格绝对固定、永远固定的理解;第二,“固定价格合同”不能区分最终是固定单价合同,还是固定总价合同;第三,可调价格合同原本不是一类单独的合同价格形式,一般施工合同的价格并非永远不可调整,因此没有绝对的固定价格,自认不宜将可调合同价格作为一类合同价格形式单列。
2013版施工合同将合同价格形式修改为三类,即单价合同、总价合同、其他价格形式合同。
其中单价合同的含义是单价相对固定,仅在约定的范围内合同单价不作调整。总价合同则是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同总价不作调整。另外,成本加酬金的价格形式在工程实践中比较少,同时鉴于定额计价形式也是独立的一类计量计价方式,因此将成本加酬金与定额计价以及其他合同类型列入“其他价格形式合同”。 合同当事人在使用时应注意:
第一,应注意拟建项目的合同价格形式及其具体内涵。根据2013版《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第7.1.3项的规定,即实行工程量清单计价的工程,应采用单价合同;建设规模较小,工期较短,且施工图设计已审查批准的建设工程可采用总价合同;紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建设工程可采用成本加酬金合同。对于单价合同,尤其要注意风险范围的界定,特别对于法律变化引起的合同价格的调整,在第11条中即应该进行明确规定。
第二,无论是单价合同形式,还是总价合同形式,除非极少数技术简单和规模偏小的项目,合同结算价格一般均与签约合同价格不同,因此凡是引起合同价格变化的因素,在合同履行过程中均应当引起重视,并保留完整的工程资料,便于确定工程造价和控制工程成本。 十四、关于计量支付 【条文】
12.3计量:12.3.1 计量原则;12.3.2 计量周期;12.3.3 单价合同的计量;12.3.4 总价合同的计量;12.3.5 总价合同采用支付分解表计量支付的,可以按照第12.3.4项【总价合同的计量】约定进行计量,但合同价款按照支付分解表进行支付;12.3.6 其他价格形式合同的计量。 【解读】
本条对于工程计量进行相关约定。
计量是确定施工合同价格和支付合同价款的基础和依据,也是经常容易出项争议的工程活动,规范计量首先需要明确其工程量计量规则。2013版施工合同默认的为按月进行计量,并区分单价合同和总价合同两类分别进行了程序性约定了计量的具体内容。 【条文】
12.4工程进度款支付:12.4.1 付款周期;12.4.2 进度付款申请单的编制;12.4.3 进度付款申请单的提交;12.4.4 进度款审核和支付;12.4.5 进度付款的修正;12.4.6 支付分解表。 【解读】
本条从进度款金额、付款周期以及付款程序三个方面对进度款的支付进行了详细约定。 2013版施工合同在通用合同条款中默认的付款周期与计量周期一致,并约定按照第12.3.2款【计量周期】的约定,即按月支付。当然合同当事人可以在专用合同条款中约定其他付款周期。需要注意的是,在进度付款申请单编制的过程中,应当确保进度付款申请单的内容完整全面,以避免遗漏造成利益的损失。
其中,单价合同进度付款申请单提交的金额,一般采用计量计价确定支付金额,如存在单价合同的总价项目,在没有其他专用合同条款特别约定的情况下,通用合同条款规定应当按月对总价项目进行支付分解,并汇总列入当期进度付款申请单。而总价合同进度付款申请单提交的金额,应分两种情况进行付款金额的计算,第一种是总价合同按实际完成工程量计量支付的,第二种是总价合同按支付分解表支付的。 对于采用其他价格形式合同的,且合同当事人采用不同于以上方式的,可在专用合同条款中约定其进度付款申请单的编制和提交程序。
提请注意的是,关于支付分解表的编制和使用,合同各方应当严格按照约定执行,否则即影响到支付的及时性。

