3、 将劳务派遣限定在“临时性用工”范围内
虽然劳务派遣能够满足用工单位弹性灵活用工、主要是临时性用工的需要,但是,劳务派遣客观上模糊了劳动者与雇主的劳动关系,容易为用工单位恶意逃避法定用工义务所利用,因此,为了避免用工单位滥用劳务派遣,避免劳务派遣冲击甚至取代标准用工形式(即用工单位长期直接正式雇佣劳动者的用工形式),欧盟各国、美国和日本等发达国家都将劳务派遣限定在“临时性用工”范围内,仅仅让其充当标准用工形式之外的一种补充形式。
例如,在欧盟的法律文件中,劳务派遣被称为“临时中介工作”(Temporary Agency Work),指的是职业介绍机构将劳动者派遣到企业从事临时工作而发生的法律关系。美国法律将劳务派遣看成是“临时性雇佣”(Temporary employment)或“不确定工作”(Contingent Work)的一种形式,它们通常是“企业在特定时间、特定地点,因为需要更多特定的服务、产品或技术而发生的有条件的、临时性的雇佣”。韩国将劳务派遣时间限定为1年;若经派遣单位、用工单位和劳动者三方同意,最多可以延长至2年;若超过2年时限,视为劳动者被用工单位正式雇佣。[6]
日本2003年修订的《劳工派遣法》对劳务派遣期限的规定如下:(1)在需要职业知识技能和经验、有某种特殊性、企业开办或业务调整所产生的临时性用工需求、替代休假工人等业务岗位上使用劳务派遣“不得超过派遣可能期限”。这里有两种情况,一是用工单位的上述临时性用工时间都不会很长,二是“需要职业知识、技能和经验”的岗位作为较长时间使用劳务派遣的特例。例如,用工单位实施某项工程需要某项专业技术服务的时间也许是3、5年,为了不至于中断这一服务,允许用工单位在此期间内、在该岗位上连续使用同一劳务派遣工。(2)除上述业务岗位外,其它劳务派遣期限均为1年。(3)用工单位想在同一业务岗位上连续1~3年使用劳务派遣工,应事先确定具体期限,并且需要“过半数”劳工同意。(4)用工单位连续使用劳务派遣工超过1年,便负有“立即雇佣之努力义务”,其条件是,劳务派遣工向用工单位提出雇佣要求,或者劳务派遣工在本次劳务派遣期满后7天内与自己的劳务派遣机构解除劳动关系。[7]
法国《劳动法典》规定,劳务派遣只能适用于临时性工作岗位,这些岗位包括替代缺勤休假劳动者的工作,企业临时增加的工作,具有季节性特点的工作。派遣期限一般最长为6个月,紧急和特殊情况9个月,向国外派遣最长为24个月。同时规定,在长期性、持续性工作岗位上禁止使用劳务派遣,如有违反,将面临刑事责任(累犯处6个
月监禁,并处7500欧元罚金)和民事责任(即法律认定被派遣劳动者与派遣企业签定了无固定期限劳动合同)。[8]
4、 各国劳务派遣用工比例都很小
历史资料显示,随着劳动力供不应求和用工多样化的发展,各国劳务派遣从非法到合法,再从严格规制到逐渐放宽,但总体上,仍然保持了相对谨慎的态度,并尽力避免劳务派遣冲击和破坏通常的标准用工形式。不过,各国法律始终宽严不一。例如,意大利、希腊和西班牙立法禁止派遣机构从事营业性劳务派遣;美国、德国、法国,仅允许在专业性、服务性以及特殊工作等临时性或季节性岗位小批量使用劳务派遣,而不允许在传统制造业使用劳务派遣;[9] 韩国以需要专业知识、技术或经验为必要条件,将劳务派遣用工限定在26个行业岗位。[10]
在日本,1947年的《职业安定法》严格禁止劳务派遣,1986年的《劳工派遣法》首次承认了劳务派遣的合法性,此后该法被多次修订。该法最先采取“列举许可行业”的方式限定劳务派遣准入行业,最初允许16个行业,1996年允许的行业范围扩大到26个,同时,除了港口运输业、建筑业和安全保障业以外,其它行业也允许使用劳务派遣工去替代休产假、照顾孩子或老人的工人。所有劳务派遣的期限都限定在1年以内,因为派遣劳工不能取代普通雇员。1999年采取“否定列表”的方式界定劳务派遣准入行业,被禁止的行业有,港口运输业、建筑业、制造业、安全保障业、医疗业、执业律师、特许会计师、法院书记员等。2003年取消了制造业和社会福利机构的医疗服务业的禁入规定。[11]
当然,各国也不同程度的存在着“上有法律下有对策”的问题,比如,韩国规定劳务派遣应该以专业知识、技术或经验为必要条件,但事实上,有些被派遣劳工是接线员、加油站员工、电话销售员、清洁工或警卫。在日本,也有企业用低工资待遇的劳务派遣工取代正式员工以降低用工成本;在德国,曾有不少建筑企业违法长期使用劳务派遣劳工;在法国,有假借劳务外包恶意劳务派遣,有民航公司常年使用劳务派遣工。[12]
尽管各国都存在突破限制违法使用劳务派遣的问题,并且,近几年各国劳务派遣立法都有一个逐渐放宽的趋势,但是,各国劳务派遣用工仍然只是标准用工形式的补充形式,仍然处于次要地位,所占比例一直都很小。
据“劳动力派遣业者国际联合会(CIETT)”(又译为“民间职介机构国际同盟”)的统计数据,2004年,被派遣劳动者占全体就业人员的比例,最高为英国即5%,其他
如,澳大利亚为1.38%,比利时为2%,丹麦为1.2%,芬兰为1.2%,法国为2.1%,德国为1%,希腊为0.1%,意大利为0.63%,卢森堡为2.5%,荷兰为 2.5%,挪威为1%,波兰为0.22%,葡萄牙为0.9%,西班牙为0.8%,瑞典为1%,瑞士为1%,英国为5%,美国为1.93%,日本为1.3%,韩国为0.34%,南非为4%。[13]
CIETT是“民间职介机构国际同盟”的英文缩写,原名称为“非固定工作国际同盟”,于1967年5月17日在法国巴黎成立,总部设在比利时首都布鲁塞尔。CIETT是世界唯一的人力资源行业的国际民间组织。CIETT由各会员国从事为雇主提供柔性工作雇员的国家级行业协会和国际知名的跨国人力资源公司组成。CIETT的会员遍布世界五大洲,大多数来自发达国家,目前有36个(2009年为39个)国家级会员和世界5大人力资源跨国公司,亚洲只有中国、日本、韩国是其正式会员。经我国外交部批准,我国涉外人力资源(即涉外人才派遣)行业组织“中国对外服务工作行业协会”于1999年作为海峡两岸的唯一合法代表加入该组织。[14] 2006年4月,“劳务派遣的发展与法律规制国际研讨会”在南京大学召开,国内外50多位专家学者出席了会议,会议收到30多篇论文和发言稿。这些论文提供的各国劳务派遣的数据与上述“CIETT”的数据基本一致。[15]
例如,日本2005年劳务派遣工达106万,占日本劳动力总量的2.1%(第77页)。在德国,1999年劳务派遣工占全部有社会保险义务的就业人数的1.05%,2000、2004年有劳务派遣工32万多、38万多,约占当年总就业人口的0.9%和1.1%(第93页)。在欧盟15国,2002年劳务派遣雇员占全部就业人口的比例平均为2%,其中,英国和荷兰的比例最高,超过4%,希腊和意大利最低,仅占0.2%(第100、101页)。在美国,2004年有劳务派遣工200~300万人,占当年总就业人口的1.44%~2.15%(第233页)。
曾有资料说:“目前,美国的派遣员工已占到总就业人口的50%,西欧则超过30%,日本也达到了总就业人口的20%”。[16] 笔者怀疑这些资料无中生有。一则这些资料没有注明出处。二则笔者上面引用的资料或者由劳务派遣国际组织“圈内人”提供,或者由各国专家学者提供,这些资料互相印证、基本一致,因而数据可信度较高。此外,由中国对外服务工作行业协会提供的数据,也与笔者引用的资料数据一致。[17]
5、 注重保护被派遣劳动者的法定权益
在劳务派遣的三角关系中,客观上形成了“复杂雇主”或“双重雇主”的局面,这对于劳动者维权或保护劳动者法定权益非常不利。尽管在法理上发达国家对于“复杂雇主”的认识有所不同,但在法律上他们都要求劳务派遣单位和用工单位共同承担起法律规定的“雇主责任”,即由二者共同分担标准劳动关系下,雇主应该承担的对于劳动者的全部法定义务。
例如,日本在法理上只承认劳务派遣的“一重劳动关系”( 欧盟等大陆法系的国家也如此),即认为在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳工三者关系中,只有劳务派遣单位与被派遣劳工之间存在法律规定的劳动关系,而用工单位与被派遣劳工之间不存在劳动关系。但是在法律实务中,日本法律又根据劳务派遣用工的特殊性,实事求是地将“雇主责任”在劳务派遣单位和用工单位之间进行了划分,即将雇主对劳工的主要和基本义务,如工资福利待遇、社会保险等等义务,划归劳务派遣单位承担,而将与劳动直接相关的“雇主责任”,如为劳工提供平等待遇、劳动保护、安全卫生、劳动时间和休息休假、女工特殊保护等等义务,划归用工单位承担。
作为普通法法系的美国与日本欧盟不同,它在法理上主张“双重劳动关系说”,即认为被派遣劳工有两个雇主,被派遣劳工与劳务派遣单位和用工单位都存在劳动关系。在法律实务(包括判例)中,美国法律认定派遣单位是直接雇佣者,必须承担雇主对于劳工的全部法定义务;而用工单位作为“共同雇主”,也需要承担雇主责任,并具体规定了用工单位在工资待遇、工伤赔偿和安全卫生等方面,需要承担连带责任。为此,美国法律还规定了认定用工单位是否为共同雇主的标准,即用工单位实质性影响派遣劳动之雇佣关系,如招聘、解雇、惩戒、监督与指挥等。[18]
法国对于劳务派遣的基本态度是,允许专职劳务派遣企业向用工单位的临时性岗位有偿提供劳动力,但严格禁止其它有偿提供劳动力的活动。为此,他们规定了“转包工罪”和“非法出借劳动力罪”,前者以“受派劳动者的劳动待遇低于用工单位同类正式雇员,事实上造成了对劳动者利益的损害”定罪,而不论提供劳动力的形式如何;后者以“违反只能在临时性岗位上有偿提供(或使用)劳动力的规定”定罪,而不论是否给劳动者造成损害。
为了保护被派遣劳动者的合法权益,法国特作如下规定:(1)劳务派遣企业只能专职从事劳务派遣经营活动,即以劳务派遣为唯一业务(目的在于“锁定”其雇主责任)。

