引言
行政执法与刑事司法在制度上的职权界分并未能完全切断二者之间在处理案件上的联系，尤其是行政违法与犯罪在危害社会程度演进上的勾联，致使其在案件移送上的程序联系日趋密切。然因行政执法实践中对构成犯罪的案件常通过“以罚代刑”的不当程序“分流”，在一定程度上影响了刑事诉讼在惩罚犯罪上的实效。据统计，自2010年10月至2011年12月，在最高人民检察院、公安部、监察部、商务部联合开展的“对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督活动”中，全国检察机关共立案侦查行政执法机关工作人员徇私舞弊不移交刑事案件等职务犯罪案件253件，立案侦查徇私舞弊不移交刑事案件涉嫌犯罪的行政执法人员121人。⑴这些立案侦查的案件固然与行政机关的执法利益有染，其背后也折射出程序衔接中的一些问题，这些问题不乏与程序衔接相应立法的缺失有关。一方面，公检法机关对行政机关收集的证据要求很高，对其移送的案件因证据不能满足要求致使在转化过程中反复退回，导致行政机关的工作量额外增加，影响了行政机关移送案件的积极性；另一方面，公检法机关因刑事诉讼法对移送的行政证据如何处理无相关规定，不得不对移送的行政程序中的证据重新办理取证手续作转化处理，而有些移送的案件因部分证据难以转化且又不可能进行重新收集，致使刑事案件的证据体系存在残缺而难以弥补，进而影响刑事诉讼程序的有效推进。基于此，2012年3月14日修改的《刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》（2012年））设专款来解决上述困境。该法第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”由于该条的内容相当简疏以及作为落实《刑事诉讼法》（2012年）的公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》、最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》与最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对该条的解释依然模糊不清甚至还存在一些问题，以至于学术界和实务界对此产生了不同的认识与理解。这些问题亟待按照诉讼程序衔接与证据的内在要求从理论上给予回应，以免本款在实践执行中出现失序。本文拟从条文规定旨在解决且必须解决的问题出发，针对公检法机关的有关规定与解释以及实践中需要解决的问题提出一些建议，以期为正确理解本条内容以及有效执行文本的规定有所帮助。
一、诠释与解构：《刑事诉讼法》（2012年）第52条第2款本意探求
在《刑事诉讼法》（2012年）规定行政证据可以在刑事诉讼中使用之前，有关行政执法与刑事司法证据衔接问题在实践中已有尝试，有些行政法规或者规范性文件对此作出了相应规定。⑵然因实践缺乏法律依据以及有关规定的法律位阶较低，致使哪些证据可以在刑事诉讼中使用以及如何使用等问题不仅在认识层面存在诸多争议，而且在实践操作中做法不一，特别是行政机关收集的行政证据在转化为刑事证据中存在的问题，对司法的统一性产生了不良影响。⑶《刑事诉讼法》（2012年）第52条对此问题的规定虽然能够解决长期以来困扰司法实务无法律依据的难题，但因该条中“行政机关”与实践中行政执法或者查办案件的机关不能完全吻合以及“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”的证据种类与范围不甚清晰，在实际执行中仍会出现一些认识上的分歧，如何从法条原意的视角加以厘清，也就
成为理论方面必须正视且需要给出合理解释的问题。 （一）“行政机关”与行政执法和查办案件主体如何协调
《刑事诉讼法》（2012年）规定了行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据可以在刑事诉讼中使用。这些证据材料只要行政机关依照法定的程序收集，无需公检法机关再经其他转化手续，即可在刑事诉讼中直接作为证据使用。然而，《刑事诉讼法》（2012年）对收集证据主体“行政机关”的明确限定却给实践中其他行政执法或查办案件机关依法获得物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料在刑事诉讼中的使用带来障碍。如何消解这一障碍需要理论上给出相应的解释，否则该条规定在实践中的实际
效果就会大打折扣。基于此规定，仍有以下问题需要理论来解决。
1．法律法规授权组织能否与行政机关等同
我国的行政机关并非都能成为行政执法或者查办案件的主体，而行政执法或者查办案件的主体也并非全为行政机关。对于行政证据在刑事诉讼中使用是基于收集行政证据活动的职权性质还是仅仅限定收集行政证据主体的性质来确立，这是刑事诉讼使用行政证据面临的
问题之一。
我国行政执法实践中除行政机关外，还存在法律法规授权组织。法律法规授权组织在依据《行政处罚法》、《行政强制法》等法律法规履行行政职责时，不仅享有一定的行政执法权，而且还拥有一定的行政机关享有的行政处罚或者行政强制等职权，其行为与行政机关的行为具有相同的法律效力。基于履行职能的考虑，对法律法规授权组织依法收集的证据理应与行政机关收集的证据同等对待，不应仅仅拘泥于行政机关的字眼，对法律法规授权组织依法收集物证、书证、视听资料和电子数据等证据材料也应当享有行政机关在刑事诉讼中的“待遇”，即其依法收集的证据材料可以在刑事诉讼中使用。其理由可以概括为以下三个主要
方面。
一是《刑事诉讼法》（2012年）第52条的规定旨在解决行政执法或者查办案件中收集的证据因属于非侦查行为而难以进入刑事诉讼的问题，是解决因职权不同而带来的没有本质区别的证据不能共用的问题。基于职权而言，法律法规授权组织在行政执法或者查办案件过程中行使着与行政机关相同的权力，依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据在行政法上与行政机关收集的证据也具有同等的效力，因此在刑事诉讼中也应当将法律法规授
权组织与该条中“行政机关”予以等同。
二是法律法规授权组织在执法依据上与行政机关没有任何的区别，与行政机关在执法和查办案件过程中收集、提取的证据相比，其取得的证据在证明对象、证明标准和收集程序等方面也没有任何差别，只要在执法过程中取得的证据符合法律、法规的要求，理应在刑事
诉讼中使用，这也符合我国行政执法体制的实践。
三是我国实践中的行政执法与刑事司法机制衔接的案件移送，没有将法律法规授权组织办理的行政案件排除在外，相反，一些获得授权的行政事业性单位，如证监会、保监会、银监会，在金融领域的行政执法和查办案件过程中发挥着不可替代的作用。基于此，应当将我国行政执法和查办案件的法律法规授权组织囊括在行政机关之中，并借助于行政机关与行政执法和查办案件主体契合理论来解释刑事诉讼法中规定的“行政机关”。其推演的结论必然
是行政机关包括法律法规授权组织。
在实践中，还存在行政机关委托的组织。此类组织在行政执法或者查办案件过程中代表行政机关行使职权，是以行政机关的名义收集证据的，其收集的证据可视为行政机关收集的证据，一般不会存在与《刑事诉讼法》（2012年）第52条第2款规定的主体冲突问题。行政机关委托的组织获得的证据因冠之行政机关的名称，可以在刑事诉讼中作为证据使用。但是，如果属于超出职权范围的委托或者委托本身不符合法律的要求，行政机关委托的组织
获得的证据不能在刑事诉讼中作为证据使用。 2．我国具有双重性质的查办案件部门能否等同于行政机关
我国纪律检查机关与行政监察机关因合署办公而具有双重的性质。在实践中，纪检机关是查处涉嫌贪污贿赂违法犯罪案件的牵头与协调部门。同时，纪检机关查办的违法违纪案件往往成为检察机关查处职务犯罪案件的重要来源，特别是一些有重大影响的案件一般都是纪检机关以“双规”的形式立案调查后，对构成犯罪的才向检察机关移送。⑷那么，纪检机关在办案期间收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料在刑事诉讼中能否作为证据
使用又成为需要讨论的问题。
对于纪检机关收集的证据在刑事诉讼中的使用问题，理论界存在两种不同的路线。其一，从功能价值的视角来分析，纪检机关收集的证据可在刑事诉讼中附条件地使用，即纪检机关收集的证据，只要符合纪检机关办案的规定，可以用于刑事诉讼。因为纪检机关收集的证据符合我国查办案件体制的要求，不同于非法证据。⑸其二，将纪检机关收集的证据视为行政监察机关收集的证据。从纪检监察机关“两块牌子、一套班子”的“班子”来看，纪检部门行使职权可以转化为行政监察机关的活动，其收集的证据可以作为刑事证据使用。⑹ 上述两种观点虽然为纪检机关收集证据提供了在刑事诉讼中的使用理论依据，但未解决其与《刑事诉讼法》（2012年）限定“行政机关”之间的矛盾，其观点值得商榷。由于实践中纪检机关查办案件的情况大量存在，2012年最高人民检察院在修改《人民检察院刑事诉讼规则》过程中，曾拟制相关条款对《刑事诉讼法》（2012年）的这一规定予以回应。该条款未对纪检机关查办案件收集证据的情况给予正面阐释，仅规定“行政机关包括根据法律、法规赋予的职责依法调查、处理行政违法、违纪案件的机关和有关单位。对于违反党纪、政纪涉嫌犯罪的证据材料，应当以行政监察机关的名义移送。”⑺这种仅仅采用“以行政监察机关的名义移送”的方式作为解决问题的路径，在形式上也只能具有掩盖对收集证据主体争议的功能。由于纪检机关收集证据的人员隶属于纪检机关，在实践中如何体现“以行政监察机关的名义”仍不清晰。虽然以行政监察机关名义移送的方式表面上具有一定的合理性，在形式上符合了刑事诉讼法关于移送机关的要求，却有悖于《刑事诉讼法》（2012年）第52条将“行政机关”作为限定词的立法原意。征求意见稿的解释因存在一些问题而被修改，最高人民检察院正式颁布的司法解释删除了试图寻求解决违反党纪、政纪涉嫌犯罪的证据如何使用问题的方案，转而对该问题采用了回避的态度。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条第4款规定：“根据法律、法规赋予的职责查处行政违法、违纪案件的组织属于本条规定的行政机关。”显然，最高人民检察院寄托于通过限定或者转换主体来摆脱纪检机关收集证据无法使用的困境，但因纪检机关查办违纪案件依据的是《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》而非严格意义上法律、法规，无疑堵死了纪检机关办案获得证据直接在刑事诉讼中使用的通道，这必然会退到原来的“转化”机制之中。如果肯定纪检机关收集证据在刑
事诉讼中使用，有可能对《刑事诉讼法》（2012年）第52条的“行政机关”的限定产生冲击，影响刑事诉讼活动在此方面的严肃性。其原因为，党的机关与行政机关在国家权力体系上因性质不同而分属不同领域，即使对“行政机关”进行扩大解释，也难以囊括纪检机关。尽管刑事诉讼法与司法解释的这一限制有可能会影响对腐败犯罪的打击力度，但这与保证《刑事诉讼法》（2012年）的权威性以及避免党的机关出庭作证的尴尬困境相比仍不失理性。笔者认为，对于仅仅以行政监察机关的名义移送的证据，在证据内容仍表现为纪检机关的也不应在刑事诉讼中作为证据使用，以免这些人员出庭作证引发争议，影响刑事诉讼法实施的效果，
甚至出现规避刑事诉讼法限制性规定的现象。
（二）物证、书证、视听资料、电子数据“等证据材料”如何界定
《刑事诉讼法》（2012年）对行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的“物证、书证、视听资料、电子数据”可在刑事诉讼中作为证据使用相对明确，但学术界与实务部门对其规定的“等证据材料”仍存在不同的理解。立法机关基于前面列举的证据种类，对此解释为“等实物证据”不包括证人证言等言词证据。⑻那么，是否所有的言词证据均应排除在外呢？从解释学的角度讲，《刑事诉讼法》（2012年）第52条中的“等”应当理解为与物证、书证、视听资料、电子数据具有同质性的证据。由于物证、书证、视听资料和电子数据均属于实物证据，“等”字之外的其他证据应当仅限于实物证据。⑼这种不包括言词证据抑或仅限于实物
证据的解释与理解具有一定的合理性。
然而，行政证据与刑事证据在种类上存在着名称的差异。那么，遇到这种情况如何借助于“等证据材料”进行解释呢？我国目前的行政证据还包括“现场笔录”这一特殊证据种类，⑽正在修改的《行政诉讼法修正案（草案）》仍保留了该证据种类。⑾由于现场笔录与其他种类的证据并非泾渭分明，与证人证言、勘验笔录、视听资料等证据种类存在交叉。⑿对于现场笔录中的证人证言是作为言词证据还是作为书证，抑或限定为现场笔录独有的名称仍需要明确。笔者认为，行政机关在行政执法和查办案件中对“事实发生过程”制作的询问证人笔录、询问当事人笔录尽管具有言词证据的特征，但在证据种类上仍属于现场笔录的内容，不应与一般的证人证言、当事人陈述同日而语，将其作为证据在刑事诉讼中使用更有利于保持
行政证据与刑事证据在程序衔接上的客观性。
由于我国《刑事诉讼法》（2012年）没有规定现场笔录这一证据类型，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》未列举“现场笔录”，《公安机关办理刑事案件程序规定》与《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》也仅仅将“勘验笔录”、“检查笔录”等证据材料规定其中，未对“现场笔录”这一证据种类进行列举。⒀那么，行政机关收集的现场笔录移送公检法机关后是否还需要变换其证据名称呢？仅从刑事诉讼的视角来判定刑事证据的种类，必然会在相关解释中对行政执法和查办案件中存在“现场笔录”这一特殊证据类型予以忽视。尽管“勘验笔录”、“检查笔录”与“现场笔录”名称相似且同属于笔录类证据材料，但因其制作、形成时间的不同而具有本质区别。⒁现场笔录是对即时发生的现场情况的一种记载，具有不可替代性。基于此，笔者认为，应从刑事诉讼的视角来衡量哪些行政证据能够进入刑事诉讼，而不宜简单地采用刑事证据的名称去界定行政证据，以免出现以“结果”界定“前提”的本末倒置现象。同时，《刑事诉讼法》（2012年）第48条有关证据的开放式定义打破刑事证据种类静态固定的封闭模式，为包括现场笔录在内的新证据种类进入刑
